El Contrato Administrativo en el Perú

l. INTRODUCCIÓN

Si bien en medios vinculados al derecho administrativo local está casi descartada la idea del contrato administrativo con potestades exorbitantes implícitas e inherentes al Estado; entre aquellos que por su especialidad se relacionan ocasionalmente al mismo prevalece todavía esta idea, lamentablemente, no a través de la posición respetable de juristas que postulan la sustantividad del contrato administrativo desde el primer mundo europeo sin percibir nuestra realidad o adscribiéndose a esta doctrina pero con reservas; sino desde posiciones totalmente rezagadas, aceptándose sin salvedad alguna postulados que ya han sido cuestionados desde hace mucho, omitiéndose por tanto el estado actual de la contratación pública, o, si se quiere, su vigente discusión doctrinaria.

Es propósito de este trabajo entre otros, contribuir a despejar las dudas que pudiesen haber causado no sólo exposiciones reiteradas de colegas en distintas tribunas académicas sino también publicaciones en torno al tema, ya sean antiguas o recientes, en artículos específicos o también mediante textos genéricos. Me referiré también a la manera en que nuestro ordenamiento alumbra un contrato administrativo adaptado a la realidad latinoamericana, con características particularísimas, las mismas que no por ser tales devienen en contradicciones sino por lo contrario, con justo y preciso pragmatismo, constituyen respuesta de predictibilidad a la carencia de recursos del Estado y a la necesidad de satisfacer finalidades públicas, omitiéndo un régimen general de interpretación unilateral y ejecutoria del contrato que implica la posibilidad de arbitrariedad, e implantando un régimen de solución de controversias consistente en la conciliación y el arbitraje de derecho sin materia indisponible, ofreciéndose celeridad, independencia y probidad.

2. CONTRATO ADMINISTRATIVO. CONCEPCIÓN CLÁSICA O DUALISTA Y CONCEPCIÓN UNITARIA

La concepción clásica del contrato administrativo apareja la existencia de potestades que trascienden la letra misma del contrato, siendo por tanto implícitas y de aplicación incluso en el caso en que se haya pactado en contra de ellas. Las potestades son de modificación unilateral del contrato, de interpretación unilateral y ejecutoria, de dirección y control, sancionadoras y resolutorias; se puede incluir, además, la inaplicación de la excepción de incumplimiento. Se fundan en la tutela que debe ejercer el Estado respecto del interés público comprometido.

Como consecuencia de las potestades indicadas y / o de la teoría clásica del contrato administrativo, surge el denominado principio del mantenimiento del equilibrio económico financiero. Mediante éste, ante hechos irresistibles e imprevisibles no se opta por la resolución contractual, sino por el mantenimiento del vínculo para lo cual se ayuda al contratista a la recomposición del equilibrio logrado inicialmente mediante la adjudicación o «buena pro» del contrato. En la concepción clásica, los contratos administrativos tienen su correlato en los contratos privados de la administración, contratos en los cuales el Estado se desenvuelve como un particular despojado de su ius imperium.

A la teoría que afirma la existencia de contratos administrativos por un lado y contratos privados de la administración por otro, se ha convenido en denominarla tesis dualista de los contratos del Estado; esta dualidad trae consigo la necesidad y dificultad de diferenciarlos. En posición contraria a la indicada dualidad se ubica la Tesis unitaria, la cual postula que los contratos que suscribe el Estado son de categoría única, diferenciados entre si por la modulación o regulación de derecho público que poseen. Esta posición doctrinaria no resulta aislada, juristas como García de Enterría y Fernández, Parada, Monedero Gil, Dromi, Sarmiento, Granillo, Gordillo, Mamberti , Brewer Carías , Chase Plate

(Continúa....) 

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