El derecho internacional en el sistema de fuentes: propuesta de artículos para la nueva constitución de Bolivia

El derecho internacional en el sistema de fuentes: propuesta de artículos para la nueva constitución de Bolivia

I. Introducción

Bolivia vive un proceso constituyente1 , y es la oportunidad para que el mundo académico cumpla con su cuota de responsabilidad, comidiéndose con determinados insumos que faciliten las tareas de quienes han recibido el mandato popular de elaborar una nueva Constitución. La presente propuesta de artículos constitucionales está referida a la relación entre el derecho internacional y el nacional, y se circunscribe al aspecto dinámico del derecho, a saber, lo vinculado a la producción, aplicación y ejecución del derecho, a la validez y vigencia de los sistemas jurídicos y de sus normas, y a la estructura del sistema de fuentes y las relaciones entre ellas. El ejercicio teórico ha consistido en procurar fórmulas estrictamente sufi cientes y de validez universal, por lo que se estima que en la propuesta están incluidos todos los aspectos dinámicos atinentes a las relaciones entre el derecho internacional y el interno que deben estar en toda Constitución, y no sólo en la boliviana. La propuesta contiene un artículo sobre la celebración de tratados, otro sobre la integración de las normas de derecho internacional al orden interno, un tercero sobre la jerarquía de las normas de derecho internacional en la estructura del derecho estatal, y un último sobre reformas a la Constitución en materias en que el Estado se encuentre vinculado internacionalmente. No han sido considerados los derechos subjetivos específi cos contemplados en el derecho internacional, tal como el derecho de asilo —recogido por la Constitución en su texto de 1961 (artículo 18)—, pues, en primer lugar, los derechos subjetivos no corresponden temáticamente a la dinámica del derecho, sino a los conceptos jurídicos fundamentales, es decir, a aquellas categorías normativas sin las cuales no es posible concebir la existencia del derecho en ningún tiempo y lugar, como son las de deber jurídico, sanción y acción antijurídica; y, en segundo lugar, porque al ocuparse la propuesta de las normas de derecho internacional como fuentes de producción normativa en el nacional, quedan de suyo incorporados al elenco de derechos subjetivos del orden interno todos los del orden internacional.

La propuesta está organizada por artículos. Después de cada artículo se hace mención a los referentes relevantes del derecho comparado sobre la materia. Dichas referencias son presentadas en orden alfabético, según el Estado cuya Constitución ha sido consultada, correspondiendo los números consignados a los respectivos artículos constitucionales. Así, por Alemania 59 debe entenderse el artículo 59 de la Constitución alemana. El análisis de derecho comparado ha comprendido un total 37 constituciones (17 europeas y 20 americanas). El listado que sigue a cada artículo incluye tanto las constituciones concordantes como las discordantes con la fórmula propuesta. La motivación de cada artículo viene con párrafos numerados y titulados según el tema principal de cada uno de ellos.

II. Celebración de tratados

Artículo.

I. La manifestación del consentimiento del Estado en obligarse por medio de tratados será autorizada por ley en los siguientes casos:

1. Tratados que versen sobre derechos humanos; 
2. Tratados que involucren obligaciones fi nancieras;
3. Tratados que tengan carácter militar;
4. Tratados que afecten la soberanía territorial o su ejercicio;
5. Tratados que regulen materias reservadas por esta Constitución a las leyes;
6. Tratados que exijan la modifi cación o abrogación de alguna ley, o que requieran de medidas legislativas para su ejecución.

II. En los casos de tratados que versen sobre materias distintas a las enumeradas en el parágrafo I, el Poder Legislativo será informado de la manifestación del consentimiento del Estado para obligarse a través de los mismos, así como, en su caso, de su denuncia o suspensión.

III. Requieren de autorización por ley la denuncia o suspensión de los tratados autorizados por ley.

IV. La manifestación del consentimiento del Estado en obligarse por medio de tratados que afecten disposiciones constitucionales seguirá el procedimiento de reforma de la Constitución.

Motivación

1. Descripción General. En el plan temático del articulado constitucional referido al derecho internacional en el sistema estatal de fuentes, lo natural es que se comience con un artículo como el propuesto. El artículo norma el proceso de celebración de tratados en el derecho nacional y regula el ejercicio de competencias de los poderes Legislativo y Ejecutivo. Por sus efectos es una norma de procedimiento legislativo.

2. Utilización del término tratado. Se usa la palabra tratado por cuanto su acepción jurídica en el derecho internacional es de carácter genérico, comprendiendo todas las formas históricamente adoptadas —o que se adoptaran— por las normas de derecho internacional convencional2 . El tratado es por naturaleza un acto jurídico (manifestación de voluntad que tiene por fi n producir un efecto jurídico) al que el derecho internacional exige la forma escrita. Es indiferente al derecho internacional que el tratado adopte múltiples denominaciones3 , pues lo cierto es que, bajo cualquiera de ellas, los instrumentos constituyen por igual acuerdos de voluntades y están llamados por igual a generar determinados efectos jurídicos; lo que se condice con la entidad jurídica del concepto de tratado. Tampoco interesa al derecho internacional la forma en que el pacto quede escrito, siempre que exprese la intención de las partes de someter su acuerdo de voluntades al derecho internacional4 . Además de ser lo propio, usar en el articulado constitucional la sola palabra tratado es también lo práctico, porque de lo contrario tendría que listarse en cada oportunidad todas y cada una de las denominaciones que suele adoptar en la práctica. De hecho, un error de larga historia en las constituciones de Bolivia fue hacer referencia a “tratados y convenios”5 , fórmula impropia en la medida que para el caso tendría que listar todas las demás denominaciones referidas en la nota al pie 3, y que aún así podría estar dejando al margen algunas fi guras, inclusive innominadas (como un acta contentiva de determinados acuerdos con imperio ejecutorio), que sin embargo en naturaleza jurídica fueran tratados. De manera que, por su carácter comprensivo, lo recomendable es usar en la nueva Constitución simplemente la palabra tratado.

3. Manifestación del consentimiento del Estado en obligarse por medio de tratados. A tiempo de codifi carse el derecho de los tratados existía cierta resistencia hacía las nuevas formas de manifestación del consentimiento usadas en la práctica de los Estados. Pero la abrumadora cantidad de normas convencionales celebradas sin las formalidades de la ratifi cación, sugería la necesidad de adoptar una regla en el sentido de que fuese la voluntad de los Estados negociadores el elemento gravitante. Así surgió el artículo 11 de la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados, que alcanza tanto a las formas conocidas de manifestación del consentimiento6 como a las que fueron adoptándose en la práctica y las que en lo sucesivo se adoptaran, dado que, más allá de la denominación que se le asigne, es la manifestación del consentimiento en sí el dato jurídicamente relevante. Es en esa línea, y con pie en la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados, que el artículo propuesto trabaja con la fórmula manifestación del consentimiento del Estado en obligarse por medio de tratados. El referente directo de derecho comparado es la Constitución de España (artículo 94.I) 7 .

4. Procedimiento formal de celebración de tratados. Son los múltiples requerimientos de un mundo de creciente complejidad y dinamismo, los que en la actualidad le marcan el paso a las relaciones exteriores. Ello deriva en que los derechos nacionales establezcan procedimientos menos formales de celebración de tratados. De ahí que la exigencia de ratifi cación haya quedado reducida a los tratados que, por importar mayores responsabilidades para el Estado contratante, deben agotar la instancia congresal8 . Así usada, la ratifi cación dice del acto de derecho interno mediante el cual los órganos legislativos autorizan la celebración de tratados; lo que no debe confundirse con la ratifi cación según el derecho internacional, pues ésta es una forma de consentir en obligarse un Estado ante sus pares vinculados por el tratado, en tanto que la ratifi cación legislativa la precede a título de autorización a su Poder Ejecutivo, conforme a lo establecido por cada constitución, para que preste tal consentimiento. A pesar de que el uso de la ratifi cación de derecho interno viene de tan atrás que ya Grocio lo fundaba en la teoría del mandato, lo cierto es que no obedece a una norma de derecho internacional consuetudinario, por lo que los Estados son libres de regular la manera en que su voluntad social debe formarse. De modo que no hay razón jurídica para asumir que la celebración al margen de la ratifi cación legislativa afecta la validez internacional de un tratado. Por tal virtud, el parágrafo I del artículo propuesto regula el procedimiento de derecho interno de celebración de tratados en razón de su materia. En el derecho comparado es común emplear este criterio9 , pues otros criterios, como la denominación particular de cada tratado o la forma de manifestar el consentimiento en obligarse, resultan artifi ciales en un sistema político de legitimidad democrática, toda vez que el manejo de tales especifi cidades corresponde naturalmente a los órganos ejecutivos, en la medida que son los negociadores de los tratados. El parágrafo I se refi ere a la ratifi cación como autorización, pues tal es su naturaleza jurídica.

(Continúa..)

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