Emociones y exceso en la legítima defensa en el derecho penal alemán

Emociones y exceso en la legítima defensa en el derecho penal alemán

1. Bosquejo del problema 

La regla del § 33 del Código Penal alemán (StGB) sobre exceso en la legítima defensa no es nueva, ni una particularidad del derecho penal alemán: no solo la redacción actual es prácticamente idéntica a la del Código Penal del Reich (RStGB), sino que pueden encontrarse disposiciones similares fuera de Alemania. Esto ha dado lugar a que la discusión sobre esta figura jurídica ya sea histórica y se extienda por los siglos, pero aun así numerosos problemas de interpretación y aplicación del derecho siguen abiertos. Incluso los fundamentos mismos de esta figura jurídica se encuentran, en mayor o menor medida, discutidos, lo que ha dado lugar a la conocida frase de ROXIN de que se trata del caso más oscuro de comportamientos típicos y antijurídicos que el Derecho penal alemán deja sin castigo.

No obstante, también parecería haber acuerdo respecto de ciertas cuestiones de la regulación del § 33 StGB, sobre las que poco se discute en la actualidad en Alemania. Esta contribución se centrará en uno de estos aspectos supuestamente indiscutibles del exceso a la legítima defensa, dado que, como señaló en su momento GARDNER, las ideas dominantes merecen un escrutinio más estricto que las controvertidas, por el mero hecho de que en general pasan desapercibidas sin más. En particular, se problematizará la idea de la opinión dominante de que el § 33 StGB, al mencionar que el exceso debe haberse producido «por confusión, miedo o susto» [«aus Verwirrung, Furcht oder Schrecken»], solo abarca, y solo debería abarcar, a las llamadas emociones asténicas (hacia la debilidad), pero no al menos ciertas emociones esténicas (hacia la fuerza)8 . Y se brindará una interpretación novedosa, no desarrollada en detalle en la discusión científica hasta ahora: que se debe abandonar esta distinción y reemplazarla por una valoración ético-social de las emociones que generan un exceso, de modo que solo las emociones que tendría una persona razonable en la situación del autor puedan exculpar la conducta.

Para eso se procederá de la siguiente forma. Primero, se desarrollará la ya mencionada opinión absolutamente dominante sobre el tema (apartado II). Segundo, a partir de experimentos mentales se mostrarán los resultados incompatibles con nuestras intuiciones, o con el «sentimiento de justicia», que genera esta interpretación que limita la exculpación del § 33 StGB solo a excesos en la legítima defensa por emociones asténicas (apartado III). Tercero, se propondrá una solución, tanto de lege lata, como de lege ferenda, que procederá en varios pasos: se tomará postura a favor de las teorías normativas sobre la ratio de la impunidad del exceso en la legítima defensa; con ayuda de la filosofía del derecho se concretizarán esas teorías con criterios basados en las llamadas concepciones evaluativas de las emociones; y se propondrá tanto el abandono de la distinción entre emociones asténicas y esténicas, como su reemplazo por un análisis ético-social de la acción emocional excesiva (apartado IV). Finalmente, se brindará una breve conclusión sobre el tema, en la que se destacarán los aportes que el análisis puede brindar para el tratamiento de la cuestión en legislaciones iberoamericanas parcialmente distintas a la alemana (apartado V).

Como aclaración preliminar debe señalarse que solamente se abordarán casos de exceso intensivo (no de excesos en el tiempo, esto es, defensas anteriores o posterior en el tiempo a la agresión) en la legítima defensa que no generan grandes problemas adicionales: constelaciones en las que el autor en legítima defensa realiza una acción defensiva, no buscada de antemano, contra el agresor que conscientemente va más allá de lo necesario para repeler la agresión antijurídica real11, como el siguiente:

«Pánico nocturno»: A está caminando por la noche por un parque oscuro en una zona en la que usualmente se cometen hechos violentos. B, un ladrón de la zona, se le acerca repentinamente y le exige a A que le entregue la billetera, porque de lo contrario lo «molerá a palos». A entra en pánico por la situación de confrontación y decide golpear a B con un palo en la cabeza, lo que le produce una fractura de cráneo, y a pesar de que podría haberlo golpeado en lugares no vitales para repeler la agresión, con la misma perspectiva de éxito.

El proceder a partir de un supuesto más o menos estable en la discusión permitirá concentrar la atención en el problema a tratar, esto es, en la distinción entre emociones asténicas y esténicas, sin distracciones. Una vez que esté aclarado el tema, las conclusiones podrán extrapolarse, mutatis mutandis, a otros supuestos de sobrepasos de la legítima defensa. Además, en todos los casos se intentará mantener una «cierta» proporcionalidad en la reacción, en el sentido de una relativa equivalencia entre el posible daño a los bienes de la víctima de la agresión y el daño a los bienes del agresor que resulta apto para repeler la agresión. Por eso en los casos en los que se presenta una agresión a la propiedad, esta será complementada con una amenaza (condicional) a la integridad corporal y a la libertad. La razón de ello se vincula a que el requisito de «proporcionalidad» en la defensa, considerado históricamente ajeno al derecho «filoso» de legítima defensa en Alemania, actualmente está discutido, lo que también genera problemas para el tratamiento de excesos que aquí serán dejados de lado. Por último, el uso de doctrina jurídica estará limitado en gran medida a la discusión alemana referida al § 33 StGB, para evitar eventuales interferencias vinculadas al distinto texto de las reglas jurídicas de otros ordenamientos. De todos modos, en la última sección aparecerán referencias a fuentes de habla hispana, para demostrar la relevancia de la discusión para el derecho penal iberoamericano. 

2. La opinión dominante en Alemania: exculpación según el § 33 StGB solo ante emociones asténicas

El § 33 StGB establece de forma lacónica lo siguiente: «Si el autor excede los límites de la legítima defensa, por confusión, miedo o susto, no será penado» [«Überschreitet der Täter die Grenzen der Notwehr aus Verwirrung, Furcht oder Schrecken, so wird er nicht bestraft»]. Ya del tenor literal de la disposición se desprende que en «ciertos» casos de superación de límites de la legítima defensa es posible que el autor quede impune en Alemania, a pesar de que en principio su conducta resultaría antijurídica por traspasar los límites de lo autorizado por el derecho de legítima defensa conforme el § 32 StGB. Se trata de los casos en los que el exceso se encuentra al menos co-causado por alguno de los tres supuestos específicos de estados internos excepcionales, a saber, confusión, miedo o susto. Una pregunta que surge, y ha surgido históricamente, es por qué se produce esta enumeración taxativa y no se abarcan otros estados internos que también podrían, al menos en principio, colocar al excedente en una situación emocional excepcional, como la ira o el odio.

Para ofrecer una fundamentación completa de por qué la decisión adoptada por el legislador es correcta probablemente sea necesario hacer alguna clase de conexión con la ratio del § 33 StGB, lo que se abordará más adelante. Pero como explicación usual en la doctrina hoy en día se encuentra absolutamente difundida la distinción entre emociones asténicas y esténicas. Las emociones asténicas serían los impulsos emocionales que producirían una limitación dirigida hacia la debilidad de la capacidad de actuar y de controlarse. En cambio, las emociones esténicas serían aquellas que también afectarían las capacidades del autor, pero a través de impulsos agresivos tendentes al incremento de la fuerza, como las ya mencionadas ira u odio. Según esta interpretación, el legislador, al tomar la decisión respecto de qué emociones permitirían exculpar al excedente, habría establecido con su enumeración que solamente las primeras podrían dar lugar a la aplicación de la regla del § 33 StGB.

Antes de seguir con el análisis, es necesario dejar en claro que se habla de exculpación o disculpa, porque esa es la opinión dominante sobre la clasificación sistemática del exceso en la legítima defensa en el sistema de la teoría del delito. Esta es una decisión teórica, no estrictamente legal, dado que el tenor literal de la disposición no es decisivo en este aspecto, en virtud de la formulación relativamente neutral utilizada («no será penado» [«so wird er nicht bestraft»]). Y, de hecho, existe un debate al respecto, que se ha limitado en los últimos tiempos a la disputa sobre si se trata de una causa de exclusión de la culpabilidad, de la pena, o una presunción sobre casos de error. Este debate clasificatorio en principio obliga a asumir una determinada postura en la cuestión decisiva que aquí será analizada, esto es, sobre si la decisión de interpretar que solo las emociones asténicas están, y deberían estar, incluidas en la regla del § 33 StGB es correcta, o no. En todo caso, en la medida en que esta problemática guarda una estricta relación con la ratio de la impunidad por exceso en la legítima defensa, sí puede haber alguna vinculación con el tema que aquí se plantea, pero para eso es necesario primero tomar postura sobre los fundamentos de esta figura jurídica.

Pero en la literatura usual no se suele hacer una conexión tan profunda, sino que suelen aparecer algunas explicaciones relativamente independientes del resto de los problemas teóricos y de las «estructuras profundas» de la disposición. En particular, puede leerse en la opinión dominante que solo los impulsos emocionales hacia la debilidad permitirían hablar de una ausencia de necesidad de castigo, que sí estaría presente en las emociones esténicas. Las emociones asténicas serían demostrativas de una situación excepcional de debilidad emocional del excedente, que sería vista por el legislador como una reacción comprensible frente a un conflicto (en ocasiones incluso vital) imputable principalmente al agresor inicial. En este contexto, a través del § 33 StGB, el ordenamiento jurídico expresaría lenidad frente al acto antijurídico de quien se defiende excesivamente y lo disculparía, lo que parecería por demás razonable en casos arquetípicos como el ya mencionado «Pánico nocturno». Supóngase que en efecto el pánico que le produjo la situación fue lo que causó que A tomase la decisión consciente de excederse en la reacción defensiva. Parecería que ese acto ilícito, por encima de lo permitido por el derecho de legítima defensa, es tan excepcional que no luciría adecuado castigar a A, y aparece entonces el § 33 StGB para disculpar al autor.

No obstante, no podría decirse lo mismo respecto de los casos usuales de emociones esténicas, en los que sería evidente la necesidad de negar de una exculpación. Piénsese en casos como el siguiente:

«Ira en el pub»: A está tomando unas cervezas en un pub con unos amigos. Sin embargo, su enemigo B, absolutamente enojado, se acerca y comienza a insultarlo. Eventualmente, B está a punto de tirarle una trompada a A. A podría simplemente repeler la agresión contraatacando con una trompada al mentón de B. Sin embargo, por la ira que le produce que B lo haya atacado «de la nada», decide agarrar un vaso de cerveza y partírselo en la cabeza, lo que le produce a B una lesión grave en el cráneo.

Esta clase de excesos por reacciones violentas no serían disculpables para la opinión estándar, ya que esa emoción hacia la fuerza no solo no se presentaría como comprensible, sino que sería apta para poner en tela de juicio la paz jurídica, indicaría cierto peligro de desviaciones futuras respecto del comportamiento debido que harían necesaria una pena con fines preventivos, etc. El § 33 StGB sería sensible a esta cuestión y permitiría resolver adecuadamente el caso, ya que A no habría actuado por confusión, miedo o susto, sino por ira. Dado que la ira, al igual que otras emociones no mencionadas, como el odio, tienden hacia la fuerza, y no hacia la debilidad, se puede hablar de una emoción esténica, generalizar la conclusión y señalar que la disposición excluye a esta clase de emociones del ámbito de lo disculpable. Por tanto, A podría ser punible por lesiones corporales, si se cumplen los demás requisitos legales.

Estas consideraciones permiten elaborar teóricamente, en principio, la idea de la opinión dominante de que la distinción entre emociones asténicas y esténicas está detrás de la enumeración de emociones brindada por el § 33 StGB. De todos modos, vale preguntarse si existen casos en los que esta distinción, simple y aparentemente convincente, da lugar a resultados contrarios a nuestro sentimiento de justicia, ya sea por dejar fuera del alcance de la exculpación casos de emociones esténicas que deberían ser exculpadas, o por disculpar casos que deberían ser castigados. Esta cuestión se abordará en el siguiente apartado.

3. Crítica a la opinión dominante

3.1. Sobreinclusión e infrainclusión

Una forma de criticar a la opinión dominante es imaginar casos de «sobreinclusión», es decir, supuestos en los cuales la regla, tal como ha sido interpretada por la concepción dominante, abarcaría casos que no debería abarcar, según intuiciones bien ponderadas de justicia. Y no es difícil imaginar ejemplos de esta clase. Piénsese en una reformulación relativamente libre del conocido caso «Goetz», ocurrido en 1984 en Nueva York:

«Miedo racista»: A está esperando su tren por la noche en una estación de metro en la que suelen producirse robos. De repente, el joven africano B se acerca subrepticiamente a A y le exige la entrega de su billetera o «lo molerá a palos». A tiene mucho miedo, dado que considera que las personas africanas son naturalmente agresivas y homicidas. Por eso saca un arma de fuego y le dispara al pecho a B, a pesar de que haciendo un disparo de advertencia o, en todo caso, disparándole a una zona menos riesgosa podría haber evitado la agresión. B sufre lesiones que ponen en peligro su vida.
Casos de esta índole, sin duda, no son un mero experimento mental o caso

e laboratorio, sino que pueden ocurrir en las sociedades occidentales actuales en las que, en mayor o menor medida, el racismo es un grave problema. Y probablemente no sea una buena idea ser condescendiente con quien se excede en sus facultades de legítima defensa solo en virtud de su racismo, por más que eso haya desencadenado una emoción asténica como el miedo. Sin embargo, una regla como la del § 33 StGB debería dar lugar a esa impunidad. 

Es cierto que probablemente este caso de sobreinclusión no le sea imputable a la opinión dominante en la materia. En particular, los juristas trabajan, y deben trabajar, con el material jurídico disponible y, cuando se trata de disposiciones legales, no pueden exceder el límite del tenor literal en contra del imputado36, por las limitaciones del nullum crimen sine lege. Por eso, en casos como «Miedo racista» no sería posible negarle en Alemania la exculpación a A de conformidad al § 33 StGB, dado que se cumplirían todos los requisitos de la disposición y una

d limitación adicional iría en contra de la prohibición de analogía. Pero incluso si de lege lata la solución de este caso tiene que ser la concesión de la exculpación, eso no convierte al ejemplo en menos problemático. Por el contrario, muestra que la regulación actual da lugar a casos contraintuitivos a causa de su sobreinclusión, y que resulta necesario discutir el problema teórico, para eventualmente proponer una reforma legislativa. Y eso es suficiente para poner de relieve que este aspecto del § 33 StGB no está asentado en un terreno tan firme como parecía en un principio.

(Continúa...)

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