Entre la responsabilidad y la solidaridad. El estado de necesidad defensivo.

Entre la responsabilidad y la solidaridad. El estado de necesidad defensivo

Ivó Coca Vila

1. Introducción

No es infrecuente entre la doctrina trazar la distinción entre el estado de necesidad y la legítima defensa sobre un único referente, a saber, el estatus de agresor o de tercero no interviniente de aquél sobre el que recae la acción defensiva. Así, cuando una acción defensiva típica se dirige contra el sujeto que ha desencadenado la situación de peligro procedería la justificación en legítima defensa mientras que, cuando lo hace sobre los intereses de un sujeto ajeno a la fuente de peligro, vendría la justificación de la mano del estado de necesidad. Ello es así en la medida en que se vincula de forma casi exclusiva las reacciones frente a peligros procedentes de seres humanos con la legítima defensa.

Sin embargo, desde hace ya un tiempo la doctrina alemana –en menor medida, también la española- viene evidenciando la existencia de un grupo de casos caracterizados por la existencia de una acción defensiva dirigida frente a un sujeto en cuyo ámbito de organización se encuentra ubicada la fuente de peligro pero que no puede ser justificada en legítima defensa al no existir una agresión previa antijurídica. Se trata de los supuestos de estado de necesidad defensivo en los que, el hecho de responder frente a un sujeto vinculado a la creación del peligro parece hacerlos merecedores de un tratamiento jurídico singular respecto al resto de injerencias justificables en estado de necesidad agresivo.

Aunque la distinción entre el estado de necesidad agresivo y el defensivo viene de lejos, ciertamente, en los últimos años la polémica sobre la cuestión –aunque de manera tangencial- se ha reabierto. En ello, gran parte de culpa tienen los atentados del 11 de septiembre y la importante discusión surgida en torno a la posibilidad de derribar aviones comerciales secuestrados por terroristas. Este renacer del interés por el estado de necesidad defensivo como causa de justificación guarda directa relación con el proceso de interiorización por parte de doctrina y jurisprudencia de que no todos los peligros que provienen de personas pueden ser analizados desde la perspectiva de la legítima defensa, no siendo el límite de la justificación admisible en estado de necesidad agresivo apropiado con carácter general.

La distinción entre el estado de necesidad agresivo y el defensivo –en lo que a las consecuencias se refiere- reside en que en este último caso, el grado de lesión de los intereses ajenos susceptible de ser justificado debe ser –así lo exigirían razones de justicia material y de coherencia axiológica- superior. En este punto el acuerdo es absoluto, la doctrina coincide en que la existencia de un nexo entre el peligro y el sujeto sobre el que recae la acción defensiva, aunque no se corresponda con el nexo propio de nuestro sistema de imputación (imputación objetiva y subjetiva dolosa), habilita al necesitado a la salvaguarda de sus bienes a costa de los ajenos en mayor medida.2 A partir de aquí el disenso entre los autores que se vienen pronunciando al respecto es máximo.

Se está de acuerdo en que el sujeto que reacciona en estado de necesidad defensivo puede o debería poder lesionar más intensamente los intereses del sujeto destinatario de la acción defensiva que en los casos de estado de necesidad agresivo. Pero con ello, todavía no se dice nada si, como sucede tanto en España como en Alemania, no existe convenio en relación con los límites entre una y otra eximente y el concreto fundamento del especial deber de tolerancia que se impone al sujeto sobre el que recae la acción en estado de necesidad defensivo.

En coherencia con lo anterior, el presente trabajo pretende enriquecer la discusión dogmática acerca del concepto y el fundamento del estado de necesidad defensivo, discusión incipiente en España pero de sobra conocida por la Ciencia penal alemana de los últimos treinta años. En lo que sigue, voy a tratar de exponer los criterios sobre los que diferenciar entre estructuras de necesidad defensivas y agresivas, no sin antes extractar los múltiples puntos de vista sobre los que la doctrina ha tratado de establecer dicha frontera. Para ello, igualmente se recurrirá a las distintas fundamentaciones que se dan a la agravación del castigo en la omisión del deber de socorro por parte de quien fortuitamente ocasiona el accidente (art. 195.3 CP).

Según creo, el deslinde entre supuestos de estado de necesidad agresivo y defensivo pasa por decidir cuáles son los criterios admisibles de delimitación de posiciones de garantía o incumbencia preferente no vinculadas a la imposición de penas en Derecho penal, de ahí que la decisión acerca de por qué un sujeto que no actúa antijurídicamente puede ser llamado preferentemente a salvar a la víctima sea muy útil para entender por qué razón un sujeto que no crea un peligro de forma antijurídica puede ser llamado destacadamente para conjurar una situación de peligro.

2. El estado de necesidad defensivo

Es pacífico definir la situación de estado de necesidad defensivo como aquel escenario de necesidad individual en el que la salvaguardad del interés amenazado requiere que el sujeto necesitado o su auxiliante intervengan “defensivamente” en la esfera de intereses jurídicopenalmente protegidos de un tercero de donde precisamente emana el peligro que amenaza. Por el contrario, se define el estado de necesidad agresivo como aquella situación de necesidad individual en la que la salvaguarda del interés amenazado requiere que el sujeto necesitado o su auxiliante intervengan “agresivamente” en la esfera de intereses jurídico-penalmente protegidos de un sujeto ajeno a la fuente de peligro que amenaza, esto es, con status de tercero.

3 Pues bien, sucede que, al margen de aquellos supuestos en los que cabría afirmar sin reparos la posibilidad de reaccionar en estado de necesidad defensivo al poder constatar la creación responsable del peligro por parte del sujeto sobre el que recae la acción defensiva, existe todo un grupo de casos en los que el peligro no es reconducible objetivamente a ningún acto organizativo, pero no parece ser la imputación a la desgracia o a la mala suerte la solución más justa, pues el peligro emana fácticamente de la esfera del sujeto contra el que a la postre se reacciona. Esto es precisamente lo que acontece en los supuestos de meros ocasionamientos fácticos del peligro, es decir cuando se pueda constatar una relación causal sujeto-peligro, en los riesgos creados en ausencia de acción, en incrementos peligrosos aún permitidos, pérdidas del control de fuentes de peligro no imputables, peligros creados en error de tipo invencible, creación de peligros en la gestión de riesgos especiales… etc. En todos estos casos, el sujeto contra el que se reacciona no es responsable por el peligro pero tampoco resulta evidente afirmar que es extraño a aquél, que es un tercero no interviniente, contra el que solo cabría reaccionar en estado de necesidad agresivo. Posiblemente ejemplificando la distinción gane en nitidez. 

El montañista que ante el grave peligro de muerte por deshidratación entra en un refugio de montaña de propiedad ajena y se bebe toda el agua de una botella de agua mineral está desplazando el daño sobre un tercero absolutamente ajeno al peligro. El propietario del refugio nada tiene que ver con la pérdida del montañero y su angustiosa situación, por lo que el deber de tolerancia que se impone al propietario del refugio se fundamenta en la mínima solidaridad general intersubjetiva.

Se regiría por las reglas del estado de necesidad defensivo aquél supuesto en el que un taxista de forma imprudente amenaza con lesionar gravemente a un peatón y éste responde disparando contra las ruedas del automóvil provocando que el taxista se estrelle contra un muro cercano, causándole lesiones importantes, incluso más graves que las que el peatón hubiera sufrido. Aquí el peligro es reconducible en términos de imputación objetiva y subjetiva -a título culposo- al comportamiento del taxista, éste es pues responsable por el peligro, por lo que el deber de tolerancia se intensifica justificadamente

Finalmente, entre unos y otros, habría supuestos en los que no cabe hablar de un sujeto responsable por el foco de peligro pero tampoco es posible aseverar que aquél sea absolutamente ajeno al mismo, pues es en su esfera donde se encuentra ubicada la fuente del peligro que amenaza. Así, el conductor que al sufrir un infarto y quedar inconsciente al volante amenaza con atropellar a un peatón, no es responsable por la creación del peligro, pero parece que la proximidad fáctica, la incumbencia o el hecho de estar involucrado perturban la que parecía ser una nítida distinción entre supuestos agresivos y defensivos.

(Continúa...)

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