Fundamento y fines del Derecho penal. Una revisión a la luz de las aportaciones de la neurociencia

Fundamento y fines del Derecho penal. Una revisión a la luz de las aportaciones de la neurociencia

1. Planteamiento

1. En el año 2004 un grupo de relevantes científicos alemanes publicaron un manifiesto1 poniendo de relieve las repercusiones que los avances neurocientíficos habrán de producir de forma inevitable, en su opinión, en distintos sectores del saber en los próximos años. Una de las áreas jurídicas especialmente afectada por los nuevos conocimientos neurocientíficos es el Derecho penal en el que éstos incidirían no de forma accesoria, sino en su núcleo esencial: en el fundamento mismo de la responsabilidad penal y de la pena.

La idea, expuesta de forma sucinta, es la siguiente. Las Neurociencias habrían refutado la tesis de que el ser humano actúa de forma libre y voluntaria. Esta tesis constituiría el pilar sobre el que se asientan las concepciones mayoritarias entre los penalistas sobre el fundamento de la atribución de responsabilidad penal por la comisión de los delitos y de la imposición de penas a sus autores, vinculadas ambas a la concepción retributiva del Derecho penal. Como es sabido, el postulado clásico de la concepción retributiva del Derecho penal reside en que la pena se justifica en la medida en que su imposición “retribuye”, compensa, el daño causado por el delito que ha sido cometido de forma culpable. Consustancial a la idea de retribución justa es que el sujeto que ha causado el daño merezca la sanción y ésta sólo es merecida si el sujeto a quien se impone contaba con la posibilidad de evitar la comisión del delito. Por consiguiente, la concepción retributiva del Derecho penal aparece vinculada a la imagen del ser humano como sujeto libre, de modo que, si, por el contrario, hubiera que partir de que el individuo está determinado en su actuación, ni podría reprochársele su conducta, sino que, más bien, se haría acreedor de lástima por las pésimas cartas que le han tocado en suerte en la ruleta de la vida, ni merecería la sanción penal, cuya imposición devendría entonces injusta desde la propia perspectiva retributiva. Si la imagen de un ser humano que controla y dirige conscientemente su conducta es falsa, carece de consistencia formular un juicio de merecimiento de sanción –de reproche- contra quien ha realizado el delito, pues habría que partir de que no ha podido hacer nada para evitarlo. Y si el reproche es inconsistente, la imposición de la pena ya no puede fundarse en ser retribución del delito culpablemente cometido. El Estado ya no podría justificar la imposición de la pena, al menos, frente al autor del delito. En consecuencia, si la Neurociencia ha demostrado que el ser humano no es libre, el Derecho penal debería buscar un fundamento de la imposición de penas ajeno a la concepción retributiva si no quiere incurrir en irracionalidad2.

En el mencionado manifiesto, y en innumerables publicaciones neurocientíficas, se da cuenta del cuestionamiento de la concepción del ser humano como sujeto libre a partir de nuevos datos sobre el funcionamiento del cerebro alcanzados por los científicos; en especial el cuestionamiento se sustenta en las conclusiones de los experimentos realizados por LIBET en los comienzos de la década de los ochenta del pasado siglo, reproducidos con variaciones desde entonces por distintos grupos científicos, pero también se basa en los estudios realizados acerca de la correlación entre déficits en el funcionamiento de determinadas áreas cerebrales y la comisión de ciertas clases de delitos (delitos contra la vida especialmente violentos, delitos sexuales).

En lo que atañe al cuestionamiento de la imagen del ser humano como ser libre, los experimentos de LIBET evidenciaron que en el proceso de decisión y ejecución de un movimiento, en apariencia voluntariamente decidido y ejecutado, existe actividad cerebral no-consciente con carácter previo a la actividad cerebral consciente. Esta relación temporal entre la actividad de las áreas cerebrales implicadas consciente y no-consciente se presenta por los científicos como una prueba empírica contra la existencia de libertad de voluntad y contra la imagen del ser humano como sujeto que domina con su propia decisión consciente las acciones que realiza, pues “el consciente” ni inicia el proceso, ya que hay actividad cerebral no-consciente previa, ni lo controla, porque la incidencia de la actividad cerebral no consciente en el proceso impide lógicamente hablar de “control” en el sentido usual de la expresión.

De otra parte, respecto de la delincuencia especialmente violenta, los neurocientíficos sostienen que cada vez hay más evidencia científica de que los autores de determinados delitos violentos presentan alteraciones en el funcionamiento de ciertas áreas cerebrales, de modo que no parece fundado sostener que han cometido el delito por decisión voluntaria y controlando en todo momento su propia conducta, siendo más ajustada la idea de que la propia configuración y funcionamiento cerebral constituyen los factores determinantes, o, al menos preponderantes, de la actuación de los delincuentes especialmente violentos.

2. Son estos conocimientos los que socavarían las bases del Derecho penal de corte retributivo haciendo inevitable el abandono de dicha concepción del Derecho penal así como del modelo tradicional de juicio de culpabilidad. Los neurocientíficos, no obstante, se apresuran a salir al paso de concepciones catastrofistas sobre los eventuales efectos devastadores que el abandono de la concepción retributiva del Derecho penal podría tener para la propia sociedad: el abandono de las concepciones retributivas del Derecho penal, se dice, no supone paralelamente la desaparición o destrucción de éste, pues los delitos seguirán sancionándose con penas; no se trata, entonces, de erradicar las cárceles ni tampoco el Derecho penal; se trataría sólo de modificar los fundamentos del Derecho penal: bastaría con reformar el concepto de culpabilidad tradicional y el modelo de fundamentación de la pena, adaptándolos a los nuevos conocimientos. En este contexto, los neurocientíficos proponen cambiar retribución por prevención, o concepciones retributivas por concepciones utilitaristas, en la terminología anglosajona más asentada. Y en el marco de las teorías preventivas, los neurocientíficos defienden las virtudes de la prevención especial y sobre todo del “tratamiento neurológico” como forma de lucha contra el delito.

Conforme al planteamiento más simple de la cuestión, que es el punto de partida adoptado generalmente por los neurocientíficos, se oponen prevención y retribución como las dos formas de responder la cuestión sobre el fin del Derecho penal. Las preguntas ¿para qué sirve el Derecho penal?, ¿qué objetivo se intenta alcanzar con la imposición de las penas?, suelen contestarse de dos maneras: las penas sirven para retribuir el daño causado con el delito, o tienen como finalidad evitar la futura comisión de delitos. Si la retribución mira al pasado –al delito ya cometido-, la prevención mira al futuro –a la evitación de delitos-. Si desde una perspectiva retributiva el Derecho penal se legitima por retribuir el daño causado por el delito, desde una concepción preventiva la legitimación del Derecho penal deriva de ser socialmente útil, del beneficio social que proporciona evitar la comisión de delitos. De las dos formas de entender la prevención, como prevención general –la pena se impone, o se amenaza con su imposición, para evitar que la comunidad en general delincao como prevención especial –la pena se impone para evitar que se cometan nuevos delitos por quien ya ha delinquido-, entre los neurocientíficos se observa una cierta tendencia a argumentar en favor de la prevención especial como fundamento y contenido de la pena. Esta preferencia puede parecer obligada a partir de sus postulados neuro-deterministas: si el ser humano está determinado en su actuación y la conducta es consecuencia del funcionamiento cerebral, el control de los delitos por el Derecho penal se realizará incidiendo en el funcionamiento del cerebro del delincuente a través del “tratamiento neurológico” adecuado.

3. A pesar de que se ha sostenido6 que la Neurociencia está provocando la cuarta gran revolución científica, sin embargo, esta revolución no parece suponer una gran transformación del Derecho penal, ya que se trataría sólo de cambiar retribución por prevención y, en realidad, la alternativa misma y los argumentos para optar por retribución o prevención no son nuevos. De hecho esta polémica no deja de parecer añeja a los penalistas o, incluso, la oposición retribución/prevención resulta un modo excesivamente simplista de presentar el debate actual sobre los fines del Derecho penal. En todo caso, a pesar del carácter añejo o simplista del planteamiento, la defensa realizada por algunos neurocientíficos de la sustitución de la fundamentación retributiva del Derecho penal por una fundamentación preventiva del mismo, máxime si se trata de sustituir la retribución por la prevención especial, merece una nueva reflexión aunque solo sea a los efectos de recordar viejos argumentos, pues dicha sustitución compromete mucho de nuestro modelo de sociedad, de modo que nos afecta a todos más de lo que, a primera vista, parecen haber valorado los neurocientíficos. Veamos.

El Derecho penal es la rama del ordenamiento jurídico que pretende resolver el conflicto social generado por la comisión de delitos, protegiendo los bienes jurídicos más importantes para la convivencia social frente a los ataques más intolerables, utilizando para ello la restricción de la libertad ambulatoria, o la restricción de otros bienes o derechos, precisamente de aquel ciudadano que con su conducta delictiva ha alterado la paz social y lesionado los derechos de los demás. El Derecho penal protege la libertad de todos los ciudadanos en la vida social restringiendo la libertad; de un lado, restringe la libertad general de actuación, pues mediante la prohibición de conductas acota el marco jurídicamente posible de actuación libre –libre de consecuencias jurídicas negativas para quien las realiza-; y, de otro, restringe la libertad de los culpables de los delitos, al afectar la pena a su libertad ambulatoria o a otros derechos. Es por ello, porque en el Derecho penal anda en juego la libertad –la que protegemos y la que restringimos- por lo que la cuestión de si el Derecho penal debe utilizar una estrategia preventiva o retributiva en la lucha contra el delito no puede resolverse apelando sólo a los conocimientos científicos, que, por esencia, no aportan sino datos susceptibles de ser ponderados desde una perspectiva valorativa.

Por el contrario, la decisión sobre la asignación de determinados fines a la pena o al Derecho penal, y, en particular, la decisión relativa a una fundamentación preventiva o retributiva de la pena solo debe tomarse teniendo en cuenta también las consecuencias que se derivan de la asunción de una u otra estrategia en la legitimidad del Derecho penal, esto es, tomando en consideración los efectos que la misma tiene en la justificación de la propia restricción de la libertad que éste comporta. La legitimación del Derecho penal depende, de un lado, de que los fines que se le asignan sean en sí mismos legítimos -pues si no lo son, no será legítima la restricción de la libertad que implica-, de otro, de que pueda cumplirlos –pues si no es eficaz en su consecución, realiza un uso derrochador y sin sentido de la restricción de la libertad- y, por último, depende también de que por su configuración y mediante la utilización de sus instrumentos el Derecho penal genere mayores beneficios que costes, medidos éstos en términos de los márgenes de libertad social que protege y restringe, ponderados a partir de los parámetros valorativos del modelo de Estado constitucional de Derecho. Y sobre todas estas cuestiones las aportaciones de la Neurociencia son poco relevantes, pues solo puede ofrecer datos sobre los procesos de funcionamiento del cerebro que posibilitan la interacción entre las normas penales y el individuo, es decir, aportan datos que explican el funcionamiento de las normas penales como instrumento de conformación de conductas: la Neurociencia contribuye a explicar las condiciones –neurológicas- para la eficacia del Derecho penal. Pero de la explicación de cómo actúa la pena, de cuál sea el marco de efectos posibles de la pena no derivan de forma inmediata argumentos sobre la mejor estrategia del Derecho penal. Ciertamente, la eficacia de los mecanismos penales es condición de su racionalidad, pues de nada sirve asignar a la pena fines que científicamente se evidencia que no puede cumplir. Por tal razón, los datos de las investigaciones neurocientíficas pueden ser útiles para la racionalización del Derecho penal al contribuir a definir el espectro posible de efectos-fines de la pena. Pero la selección concreta de cuál o cuáles de entre ellos deben fundamentar en general el Derecho penal, o específicamente la pena, no puede realizarse sólo a partir de los datos –neurocientíficos o no- relativos al funcionamiento o eficacia de la pena y del Derecho penal; se trata de una decisión valorativa que depende del propio modelo constitucional de configuración social8: si, por muy eficaz que pudiera ser la tortura, hemos decidido que la tortura no es una opción a considerar por ser ilegítima en el Estado Constitucional de Derecho, por muy eficaces que sean ciertos tratamientos neurológicos, tampoco podrán constituir opciones razonables si chocan con valores constitucionales.

4. John SEARLE comienza su artículo “Free Will as Problem of the Neurobiology” afirmando que la “persistencia del problema tradicional de la libertad de voluntad [le] parece algo así como un escándalo. Tras todos estos siglos de escritos acerca de la libertad de voluntad, [afirma] no parece que hayamos hecho muchos progresos”. Escandalosa o tan solo recurrente, las aportaciones de la Neurociencia a la polémica merecen una reflexión, en la que habrá que ponderar no sólo los argumentos científicos o no sólo los argumentos de cualquier índole aducidos por los científicos. Sirvan estas páginas para poner de relieve la importancia de lo que, a los penalistas, nos preocupa, que no es otra cosa que encontrar un modelo legítimo de Derecho penal, que no restrinja más derechos que los estrictamente necesarios para mantener la paz social.

2. Neurociencia y Derecho penal: una cuestión de método

1. La primera cuestión sobre la que debemos reflexionar es si y en qué medida las objeciones expresadas por los neurocientíficos afectan a las fundamentaciones sobre la justificación del Derecho penal. Se trata de una cuestión de naturaleza metodológica que puede ser contestada de distintas maneras. La primera respuesta que puede darse a esta cuestión es que dichas objeciones no vinculan al Derecho penal, porque al Derecho penal no le afectan los conocimientos científicos. En primer término, se puede defender, como lo ha sostenido HASSEMER, que al Derecho penal no le afecta la Neurociencia porque el tipo de verdad que le interesa al Derecho penal y que se alcanza en el proceso no es la verdad científica, sino una verdad formal, fruto de un procedimiento reglado cuyo objetivo es la resolución consensual del conflicto y no la búsqueda de la verdad. Se puede defender también que el Derecho penal construye sus propios conceptos de forma independiente del conocimiento científico, de modo que la libertad que sustenta el juicio de culpabilidad, y la propia culpabilidad, no son conceptos de carácter empírico sino normativo. Y, en la misma línea, se puede sostener que para la comprensión de la conducta humana no es suficiente referirnos a la actividad neuronal que la posibilita, pues los criterios en los que basamos la atribución de estados mentales, necesarios para la atribución de acciones a las personas, tienen naturaleza normativa. En el polo opuesto a esta tesis se encuentran quienes defienden la absoluta dependencia del Derecho penal de los conocimientos neurocientíficos y su necesaria transformación en la actualidad para fundamentar sus fines y configurar sus instrumentos –responsabilidad y consecuencias jurídico-penales- a partir de las aportaciones de la Neurociencia.

Frente a ambas alternativas cabe una tercera posición intermedia, en la que me sitúo, cuyo punto de partida reside en que el Derecho penal no puede vivir al margen de los conocimientos científicos, si bien entiende que la toma en consideración de las aportaciones de la Neurociencia no implica necesariamente la modificación del modelo de fundamentación del Derecho penal; pues, de un lado, los conocimientos científicos son datos brutos que los penalistas valoramos en atención a los fines y funciones del Derecho penal, del sentido del propio elemento del delito en el que inciden y de acuerdo con las pautas valorativas del Estado Constitucional de Derecho; y, de otro, porque existen construcciones teóricas que permiten compatibilizar el determinismo con la noción de responsabilidad penal.

(Continúa...)

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