La Modificación del Delito de nombramiento ilegal via la Ley N° 31676

LA MODIFICACIÓN DEL DELITO DE NOMBRAMIENTO ILEGAL VIA LA LEY N° 31676

Si lo que se quiere es optimizar las tareas de la Administración, hay que dotarla de eficacia y eficiencia para poder lograr un servicio público de calidad en beneficio de la colectividad. Y para ello se debe asegurar que los mejores cuadros desempeñen la función pública, se supone que para tal propósito se regulan determinados requisitos para a acceder a un determinado cargo. En las presentes líneas se analiza el tipo penal de Nombramiento ilegal, que a la luz de la reforma de la Ley N° 31676 se llamaría ahora «Nombramiento, Designación, Encargo y Contratación ilegal» , en cuanto a extender las diversas formas que se puede acceder a la función pública en contravención al principio de legalidad, tanto de manera permanente como eventual. Así establecer si era un problema de lege ferenda, de estricta legalidad o de corte interpretativo, por lo que hemos traído también el análisis de la Casación N° 265-2019-Moquegua que hace un desarrollo muy exhaustivo del término "Nombramiento".

Por: Alonso R. Peña Cabrera Freyre

(i).-PLANTEAMIENTO NORMATIVO:

£ El artículo 381 del CP, ahora con la nueva redacción normativa producto de la dación de la Ley N° 31676, extiende los verbos rectores del tipo penal de Nombramiento ilegal a la “designación, contratación o encargar”.

Esto quiere decir, que el radio de acción del tipo legal se extiende de manera significativa, por lo que la definición de cada uno de estos nuevos verbos rectores es de relevancia a efectos del presente análisis.

Primero "encargar", hace alusión a algo muy distante a la figura del nombramiento, en cuanto a encargar una determinada función pública por un período limitado de tiempo (por vacaciones, licencia o suspensión del titular); su vigencia es estrictamente temporal; como se dispone en el Reglamento de la Carrera Administrativa – DL N° 276 (art. 82): “El encargo es temporal, excepcional y fundamentado. Sólo procede en ausencia del titular para el desempeño de funciones de responsabilidad directiva compatibles con niveles de carrera superiores al del servidor. En ningún caso debe exceder el período presupuestal”.

En lo que respecta a la “designación”, ello implica la asignación de la persona a un comité, comisión u cuerpo colegiado, por un tiempo determinado; en el artículo 77° del DS N° 005-90-PCM, establece que: “La designación consiste en el desempeño de un cargo de responsabilidad directiva o de confianza por decisión de la autoridad competente en la misma o diferente entidad; en este último caso se requiere del conocimiento previo de la entidad de origen y del consentimiento del servidor. Si el designado es un servidor de carrera, al término de la reasignación reasume funciones del grupo ocupacional y nivel de carrera que le corresponda en la entidad de origen. En caso de no pertenecer a la carrera, concluye su relación con el Estado”.

Por su parte, "contratar" es una manifestación de la voluntad de dos partes, en este caso de realizar una determinada actividad laboral, como es una locación de servicios u otra relación que no genera vínculo laboral alguno (se regula por la ley de contrataciones del Estado); así también la prestación de una consultoría; así, vemos el Contrato Administrativo de Servicio (CAS) – “Régimen especial de contratación administrativa de Servicios”, regulado en el Decreto Legislativo N° 1057 y todo lo que involucra la Ley N° 30057 – Ley de Servicio Civil.

Por consiguiente, todas estas vías de acceso a la función pública (como de su variabilidad) afecta también la legalidad; como se expone en la Casación N° 265-2019-Moquegua (fundamento 33), la Corte Suprema expresa que: “(…) es pertinente precisar que el principio de legalidad se ve infringido no solo cuando una persona que no cumple con los requisitos legales es incorporada a un cargo de naturaleza permanente; sino que también se verá afectado este principio cuando el cargo sea de naturaleza provisional o temporal.

Es irrelevante la temporalidad del cargo, si lo que en el fondo importa es verificar si aquella persona cumple o no los requisitos legales para ser incorporada a determinado cargo; es decir, la autoridad administrativa está obligada a actuar regladamente en su actos de poder que se reflejan en un acto administrativo, en este caso, la emisión de una Resolución Ejecutiva Regional a través de la cual, se encargó temporalmente al imputado Christian Mario Rospigliosi Mendoza la Jefatura de la Oficina de Servicio y Equipo Mecánico, dependiente de la Dirección de Infraestructura del Gobierno Regional de Moquegua, con eficacia a partir del 7 de enero de 2015 hasta el 31 de diciembre del mismo año”. Lo cual legítima plenamente tal postura legal, desde una consideración político criminal.

Atendiendo a lo descrito, es que es apelar a un concepto estricto de “nombramiento” importaba un estado reductor del acceso y movimiento en la función pública, en contraste con todos los verbos típicos que son ahora recogidos en la nueva composición terminológica del artículo 381° del CP como consecuencia de la Ley N° 31676.

En cuanto a la materialidad típica, solo se exige la verificación del cumplimiento objeto de los requisitos legales al tiempo del nombramiento; no se mide la capacidad de hecho o la idoneidad funcional demostrada en la práctica (Donna, Edgardo. Derecho Penal. Parte Especial. Tomo III. Buenos Aires: Rubinzal-Culzoni Editores, p. 190), tampoco se considera que la persona nominada o elegida haya cumplido con el requisito legal luego del nombramiento.

(ii).-BIEN JURIDICO y OTROS ELEMENTOS DOGMÁTICOS

£ En la Casación citada, propiamente en el fundamento 34, se dice que para Peña Cabrera Freyre, al abordar el bien jurídico tutelado con la tipificación de este delito, expresa que, sería el óptimo desempeño de las tareas de la Administración, que puede verse afectado cuando personas que no cuentan con las condiciones inherentes al cargo, asumen el puesto en contravención a la normatividad aplicable. También se ve afectado el principio de legalidad pues el funcionario abusa de su competencia funcionarial cuando efectúa del nombramiento ilegal, desprovistos de cualquier condición meta-jurídica. Además, se afectan los principios de mérito y capacidad para el acceso a la función pública (Derecho Penal. Parte Especial T. V., IDEMSA, cit., p. 265).

En la fundamento 8.2 de la Casación N° 418-2019-Del Santa, la Sala Penal Permanente indica con respecto al sujeto pasivo, que: “(…) es la administración pública, como titular del bien jurídico protegido, en el que el servicio civil se ve perjudicado en su eficacia y eficiencia, en la observancia de la igualdad meritocrática y en la vigencia del principio de legalidad”; de tales consideraciones se da contenido el interés jurídico-penalmente tutelado.

(Continúa...)

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