La pertenencia a una organización criminal como tipo penal modelo europeo

LA PERTENENCIA A UNA ORGANIZACIÓN CRIMINAL COMO TIPO PENAL MODELO EUROPEO

1. LA EVOLUCIÓN DEL PROYECTO COMÚN EUROPEO DE LUCHA CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA

El Proyecto común europeo de lucha contra la delincuencia organizada, tras una primera fase dirigida a comparar las experiencias normativas, teóricas y aplicativas existentes en Italia, Alemania y España, se ha centrado, en su segunda y última fase, en la política criminal europea. Las investigaciones realizadas, consistentes tanto en la búsqueda de una base jurídica, en la cual fundamentar una respuesta común a nivel europeo frente al fenómeno de la delincuencia organizada, como en el análisis de las experiencias sobre el tema recogidas en los citados países de la Unión Europea, han servido de base para poder verificar posteriormente la posible elaboración y discusión de un núcleo de normas comunes europeas encaminadas a combatir la delincuencia organizada.

La presente aportación se centra en la figura de la organización delictiva y pretende formular una propuesta de norma mínima común a los distintos Estados miembros. Para ello se ha tomado en consideración el vasto material que tanto en el ámbito nacional como supranacional afecta a la participación en una asociación delictiva. Todo ello pone de relieve la oportunidad y la posibilidad técnica de una solución normativa europea que armonice el hetérogeneo marco normativo existente en esta materia en los Estados miembro. En primer lugar, se presentará una propuesta de tipificación penal de la organización delictiva a nivel europeo, para después fundamentar los argumentos de cada una de las decisiones, finalizando con su examen a la luz de las distintas tomas de posición surgidas ante su versión preliminarl . En conjunto, lo que se pretende es someter esta propuesta, junto con las demás emanadas del Proyecto Común Europeo a un amplio debate sobre la delincuencia organizada que actualmente se está desarrollando en el plano transnacional.

2. UN PUNTO DE PARTIDA DISPAR: EL MATERIAL NORMATIVO EN MATERIA DE ORGANIZACIONES DELICTIVAS

Cualquier propuesta de normativa común en materia de delincuencia organizada en el ámbito europeo debe partir de las principales líneas que el fenómeno ha asumido en la evolución de los sistemas penales. Sin dejarse intimidar por las incertidumbres teóricas que afectan al contenido exacto de la noción de delincuencia organizada, tanto los ordenamientos estatales como numerosas organizaciones de carácter supranacional han coincidido a la hora de atribuir un papel central a la penalización de las estructuras colectivas que caracterizan la manifestación delictiva que estamos examinando. Por otra parte, a este tipo penal se suelen referir las normas sustanciales, procesales y de ejecución penal de cada ordenamiento, y normalmente condiciona la aplicación y tratamientos penitenciarios especiales (por ejemplo en Alemania, la norma sobre el blanqueo de dinero del § 261 del CP y la norma sobre el control de las telecomunicaciones de la primera fase nO l de § 100 del Código procesal penal; en Bélgica la reciente Ley de 10 de enero de 1999; y sobre todo en Italia, donde progresivamente se ha ido formando un subsistema penal autónomo en materia de delincuencia organizada).

Para superar las dificultades de coordinación entre las diversas reacciones de los Estados miembros en esta materia, y favoreciendo al mismo tiempo -especialmente en materia de extradición- la cooperación recíproca, para hacer frente a una delincuencia que cada vez menos se limita a actuar dentro del ámbito de una sola nación, es necesario armonizar la relevancia que cada ordenamiento jurídico atribuye a la existencia y actividad de las organizaciones delictivas. No es una casualidad la atención que se ha dedicado a la punibilidad de las organizaciones delictivas en recientes iniciativas de cooperación penal desarrolladas tanto en el ámbito regional como global. Un rápido análisis de las principales situaciones vigentes o en fase de proyecto, tanto nacionales como supranacionales, permite entender los motivos en que se basa esta nueva propuesta en la materia, que viene formulada en el ámbito del presente proyecto.

2.1. Modelos de relevancia jurídica de la pertenencia a una organización delictiva en los Estados miembros de la Unión Europea

El análisis y la comparación entre los ordenamientos de los Estados miembros permiten distinguir tres modelos principales de relevancia de estas conductas ilícitas, según una escala de formalización legal de los requisitos que caracterizan el fenómeno.

2.1.1. Una primera solución, adoptada por un escaso número de países miembros, es aquélla que niega la necesidad de un tipo autónomo que castigue la estructura colectiva conectada a la organización delictiva. La relevancia penal de la conducta realizada por varios sujetos depende siempre de la comisión de otro delito distinto, cometido al menos en grado de tentativa, y de la posibilidad de aplicar a éste las reglas de participación. En relación con la comisión a título individual, la pertenencia a un grupo organizado puede tener el valor de circunstancia agravante de la pena prevista por el delito cometido. De este modo, el hecho permanece fundamentalmente idéntico en sus características constitutivas, aunque la circunstancia de que sea cometido por una pluralidad de sujetos es relevante en el momento de fijar la pena correspondiente. Este es el modelo característico de los códigos penales de la Europa del Norte; así ocurre en Finlandia (cap. 6 seco 2; y además, de manera específica para delitos en materia de estupefacientes en el cap. 50); Dinamarca (§ 80 apartado 2, con posible relevancia para la fijación de la pena) o Suecia (donde por otra parte se prevé un tipo autónomo, pero relativo a los casos en que el grupo de sujetos asuma carácter de banda armada o naturaleza paramilitar: cap. 18 seco 4).

2.1.2. Sin embargo, la solución actualmente más difundida en los sistemas penales europeos, más allá de su pertenencia a diferentes familias jurídicas, es aquélla que otorga relevancia penal autónoma a la asociación como consecuencia del carácter antijurídico de las finalidades que persigue o de los medios que emplea.

Se trata en este caso de una solución que goza de una larga tradición: en el área latina, el origen de las figuras delictivas que estamos tratando se remonta a la association des malfaiteurs, presente en el ordenamiento francés desde hace mucho tiempo (art. 450-1 del nuevo CP, y en el arto 265 del antiguo CP), y que además se encuentra en otros ordenamientos bajo una denominación diferente pero con el mismo contenido (art. 416 CP italiano, arto 515 CP español, arto 299 CP portugués, arto 322 CP belga, arto 322 CP de Luxemburgo, arto 140 CP holandés, arto 187 CP griego). También en el área alemana la estructura de la Kriminelle Vereinigung (§129 CP) presenta características semejantes, e incluso en la tan diferente tradición del common law encontramos la amplia figura de la conspiracy. En la mayor parte de los casos mencionados, la asociación viene castigada por actuar conforme a un programa genéricamente prohibido por la ley penal, sin que sean necesarios particulares requisitos en lo que se refiere a las modalidades de realización y las estructuras colectivas que deben apoyar tal realización ilícita. Sólo en ciertos casos, se atribuye también relevancia penal a las modalidades antijurídicas con las que se persiguen estos fines ilícitos, pero siempre sin especificar los métodos que caracterizan la acción de la delincuencia organizada. Constituyen ejemplos de esta versión la asociación ilicita en España, y la conspirancy de la tradición del common law. Por otra parte, entre los sistemas penales que desde hace siglos prevén la figura genérica de la asociación criminal, tal tradición no ha impedido la reciente introducción de tipos asociativos específicos relacionados con manifestaciones delictivas que se perciben como especialmente peligrosas, como el terrorismo, el trafico de estupefacientes y el blanqueo de dinero.

2.1.3. La consideración expresa de la delincuencia organizada como modalidad específica del delito asociativo, que como tal debe ser tipificado de manera autónoma, es sin embargo más reciente y ha sido adoptada por un reducido número de sistemas penales europeos. En este caso, las previsiones legales sobre la materia se configuran como normas especiales respecto al tipo básico de asociación ilícita. La aparición de este tercer modelo coincide con la introducción de la asociación de tipo mafioso en el sistema italiano (art. 416 bis CP italiano). En este último caso, el esfuerzo por tipificar los elementos que caracterizan el comportamiento mafioso viene acompañado por una ampliación de las actividades susceptibles de formar parte del programa delictivo, que comprenden también modalidades ilícitas de intervención en la economía "legal". La experiencia de su utilización en Italia arroja resultados que indican un incremento de eficacia en el funcionamiento global del sistema de lucha contra la delincuencia organizada, a pesar de que a nivel teórico el esfuerzo dirigido a definir las características típicas de la delincuencia organizada no haya alcanzado todavía una conclusión que haya sido aceptada de manera generalizada. A pesar de la incertidumbre que se esconde tras este hecho, la creciente exigencia político-criminal de dar respuesta a algunas formas graves de delincuencia, caracterizadas por la existencia de lazos estables entre los sujetos que participan en las actividades ilícitas, ha llevado también a otros países a prever normas penales expresas que recogen los requisitos típicos del fenómeno. Actualmente, la organización delictiva también se halla castigada en Austria (§ 278a CP), Bélgica (arts. 324 bis y 324 ter CP) y Luxemburgo (art. 324 bis y ter CP).

(Continúa...)

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