La teoría de los delitos de infracción de deber y el principio de legalidad

I. Introducción

La teoría de los delitos de infracción de deber surgió en la ciencia del Derecho penal para proponer una nueva forma de resolver los problemas de autoría y participación en aquellos delitos cuya estructura típica presupone un deber especial en el sujeto del delito. Su fundador, Claus Roxin, propuso en 1963 que además del dominio del hecho, se podía considerar a la infracción del deber especial como criterio para la determinación y delimitación de las formas de intervención delictiva en un grupo importante de delitos especiales. Según los postulados fundamentales de la teoría, la infracción del deber especial se constituye como el criterio decisivo para la determinación de la autoría. En estos delitos, el dominio del hecho no juega ningún rol, por lo tanto, es autor quien infringe su deber especial de carácter jurídico, mediante una acción u omisión.

Dado que la teoría postula que lo relevante en estos delitos es la infracción del deber especial por parte del sujeto especialmente obligado, y con frecuencia pierde relevancia el modo como se infringe el deber, se ha cuestionado en la doctrina un posible conflicto de la teoría con el principio de legalidad. Concretamente, en aquellos casos donde los tipos penales definen la forma específica en la que debe infringirse el deber especial. Asimismo, se enfatiza una posible afectación al mandato de certeza basada en la supuesta falta de precisión en la formulación de estos tipos penales y la remisión a deberes extrapenales para fundamentar la autoría que convertiría a los tipos en leyes penales en blanco. También se ha observado críticamente que la teoría avalaría la afirmación de una autoría, independientemente del grado de contribución del sujeto especialmente obligado, extendiendo desmesuradamente los alcances del tipo y afectando con ello el principio de legalidad.

El presente trabajo tiene como propósito revisar los postulados de la teoría de los delitos de infracción de deber, y, a la luz de una concepción propia, abordar las críticas de su posible colisión con el principio de legalidad. Con ese objetivo, en primer lugar, se realiza un acercamiento al surgimiento y desarrollo de la teoría de los delitos de infracción de deber (II). En segundo lugar, se aborda brevemente los fundamentos del principio de legalidad y, sobre esta base, se analiza su relación con los postulados de la teoría de los delitos de infracción de deber (III). En tercer lugar, se expone y analiza las críticas formuladas a la teoría respecto a una posible infracción del principio de legalidad, para identificar la viabilidad de estas posturas (IV). Finalmente, se realiza una recapitulación de la discusión esbozada, presentando la compatibilidad de los delitos de infracción de deber con el principio de legalidad (V).

II. La teoría de los delitos de infracción de deber

La determinación y delimitación de las formas de intervención delictiva ha sido siempre un problema latente en el Derecho Penal . En el marco de esa discusión, destaca la cuestión acerca de la determinación de la autoría y participación en los delitos cuya estructura típica presupone un deber especial en el agente y, más aún, en los casos donde intervienen conjuntamente agentes especialmente obligados a la protección del bien jurídico (intranei) y sujetos sin deberes especiales de protección (extranei). Como ya lo señalaban MERKEL en 1889 y NAGLER3 en 1903, esta constelación de casos supone un problema importante para el Derecho penal y, como se observa en la discusión contemporánea, la relevancia del problema sigue latente hoy. A la actualidad, esta problemática se presenta en una gran variedad de delitos del ordenamiento jurídico en los que existe un sujeto obligado como, por ejemplo, los delitos de administración desleal, peculado, colusión, corrupción de funcionarios, entre otros. Desde un punto de vista metodológico, la cuestión es la determinación del criterio más adecuado para delimitar la autoría y participación en estos delitos.

Aunque en el desarrollo del Derecho penal se han formulado diversos criterios de solución, basados en aspectos objetivos, subjetivos, así como posturas mixtas, ninguno de ellos ha logrado resolver la cuestión de forma coherente y convincente. Debido a su consolidación en la doctrina, uno de los criterios en el que se ha insistido para resolver el problema es el ‘dominio del hecho’. Sin embargo, dicho criterio se enfrenta a cuestionamientos que no ha podido superar. Así, por ejemplo, en la situación donde un juez que conoce un caso, le pide a su amigo (no funcionario) que solicite un soborno a una de las partes para decidir el caso a su favor, es ciertamente ese amigo (no funcionario) quien tiene claramente el dominio del hecho de la ejecución de la solicitud ilícita. Sin embargo, parece incongruente sancionar al amigo (no funcionario) como autor y al juez (funcionario) como instigador. De hecho, esta solución que se obtiene a partir del dominio del hecho no puede ser satisfactoria puesto que, en el caso planteado, es el funcionario público quien tiene el rol protagónico del evento criminal al ser el titular del deber especial que fundamenta la protección del bien jurídico. Dicho de otro modo, él es el único que puede infringir ese deber.

Este problema es similar en los casos de empleo del ‘instrumento doloso no cualificado’ . En estos casos, según COLOMER BEA, la ejecución del delito se realiza a petición del sujeto cualificado (intraneus), quien insta a un sujeto que carece de cualificación (extraneus) para que realice, de forma libre y consciente, la conducta descrita en el tipo . El problema que subyace aquí es la determinación de la autoría dado que, por un lado, el sujeto cualificado no realiza de forma directa la acción típica y, por otro lado, el sujeto que ejecuta el hecho carece de la cualificación que es un elemento objetivo del tipo. La respuesta brindada desde la doctrina es tratar al intraneus como autor (mediato) y al ejecutor directo como partícipe; no obstante, como refiere DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, la mera afirmación de autoría (mediata) sin estar fundamentada en un criterio material incurre en una mera petición de principio .

En este ámbito, entre los criterios que han intentado fundamentar una solución a este problema del instrumento doloso no cualificado, desde muy temprano se ha descartado el dominio del hecho por llevar a soluciones insatisfactorias como la impunidad del intraneus. Mayoritariamente se ha acudido a criterios distintos al dominio, tales como la pertenencia del hecho, el ‘actuar por otro’ o la infracción del deber especial. En la doctrina española, se ha discutido intensamente la determinación de un criterio material de solución. Al abordar la problemática, MIR PUIG planteaba, sobre la base de la pertenencia del hecho, que la conducta del intraneus que actúa de forma indirecta constituye una causa del hecho (provoca la intervención del extraneus), es decir, su conducta le es objetivamente atribuible y el hecho le pertenece, en la medida que no existe ningún otro sujeto en una mejor situación para disputarlo . También resulta gráfico el ejemplo de GÓMEZ MARTÍN donde un funcionario público que custodia documentos le ordena a su secretaria que los deseche; en este supuesto, siguiendo el criterio de la pertenencia del hecho, es posible afirmar que el funcionario es autor mediato de la destrucción de documentos9 . Si bien la respuesta que se brinda desde la pertenencia del hecho es correcta, esto es que el funcionario es autor del delito, la fundamentación sigue resultando insuficiente. Por ello, es acertada la crítica de DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO en virtud de la cual considera que la propuesta de la pertenencia del hecho no va más allá de negar la autoría del extraneus, sin lograr explicar de forma convincente la autoría del intraneus; por ese motivo, el citado autor recurre al criterio del ‘actuar por otro’ para determinados casos y en otros precisa que se requiere la intervención del legislador donde el tipo penal restrinja la autoría.

Como se observa, la determinación de la autoría en los tipos penales con estructuras donde el agente es titular de deberes especiales resulta problemática. La formulación de un criterio material que permita fundamentar la autoría tendrá un impacto relevante en la aplicación de la ley. El camino en la solución de esta problemática reside, en gran medida, en brindar un tratamiento adecuado a la posición especial que ostenta el intraneus frente al bien jurídico.

Con el objetivo de tratar este problema, Claus Roxin planteó en 1963 una propuesta de solución basada en su teoría de los delitos de infracción de deber. El planteamiento de Roxin se dio como parte de su programa de solución a los problemas de la autoría y participación del Derecho penal. A diferencia de la doctrina dominante en aquel entonces, ROXIN propuso un sistema de autoría basado en un concepto superior de autor que contenía tres subcriterios, los cuales permitirían distinguir a los autores y partícipes en los diferentes tipos penales. En ese sistema de autoría propuesto por Roxin, el autor se conceptualiza como la “figura central” del hecho delictivo y, dentro de este concepto superior, la autoría es determinada en base a los subcriterios del ‘dominio del hecho’, la ‘ejecución de propia mano’ y la ‘infracción de deber’. Bajo la adopción de estos tres subcriterios, los tipos penales se dividen entonces en tres grupos de delitos: i) delitos de dominio, ii) delitos de propia mano, y iii) delitos de infracción deber. Para los delitos de dominio, el criterio que determina la autoría es el “dominio del hecho”, es decir, será autor quien domine el evento criminal y partícipe quien contribuye al hecho del autor sin tener dominio. En los delitos de propia mano, la autoría se determina con base en la “ejecución de propia mano” del hecho delictivo; bajo este subcriterio, aunque intervengan distintas personas, solo es autor quien ejecute el hecho de forma directa y por sí mismo, lo cual tiene como consecuencia que el resto de los intervinientes serán considerados partícipes. Por último, en el tercer grupo de delitos, el criterio que delimita la autoría es la “infracción del deber”; en estos casos, es autor quien es titular e infringe su deber especial, de modo que aquellos intervinientes que carezcan de esos deberes solo podrán ser considerados partícipes. Con la introducción de la teoría de los delitos de infracción de deber, Roxin planteó una propuesta de solución para el problema de la autoría y participación en aquellos delitos cuya estructura típica contiene a un agente con deberes especiales de protección del bien jurídico. Para esta teoría, autor del delito será quien infrinja el deber especial previo al tipo, a través de una acción u omisión y, de esta manera, contribuya al resultado típico que es la lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido. A partir de este planteamiento de Roxin, si el delito bajo análisis supone en su estructura típica un deber especial por parte del agente, entonces será autor quien tenga el deber especial y lo infrinja (intraneus); por lo tanto, el resto de los intervinientes del hecho delictivo, que no sean titulares del deber especial (extraneus), responderán penalmente como partícipes. Con base en este razonamiento, el dominio del hecho que pudiera tener cada interviniente pierde relevancia en la determinación de la autoría.

La teoría de los delitos de infracción de deber ha sido asumida y desarrollada por la doctrina alemana e internacional. La razón de ello es que la infracción del deber especial constituye un criterio que atiende a la especialidad de determinados tipos penales y de esta manera permite identificar con mayor objetividad a la figura central en estos delitos. Los planteamientos originales de Roxin han sido profundizados posteriormente por la doctrina y el criterio de la infracción de deber ha sido integrado incluso a otros sistemas de pensamiento, como ha acontecido con JAKOBS , LESCH, SÁNCHEZ-VERA y otros profesores de la doctrina internacional.

Entre los desarrollos posteriores de la teoría de los delitos de infracción de deber, la vertiente normativista fundada por Jakobs es una de las más importantes. Su propuesta ofrece una fundamentación de la teoría basada en su sistema de pensamiento que sienta sus bases en la teoría de los roles y competencias que vinculan a la persona (“ámbito de competencia”). Sobre la base de estos fundamentos, clasifica a los ilícitos penales en delitos de dominio o en virtud del ámbito de organización y delitos de infracción de deber o en virtud del ámbito de responsabilidad institucional. Esta forma de fundamentación que trae consigo la corriente normativista difiere de la concepción originaria de Roxin. Según la concepción normativista pura, los delitos en virtud del ámbito de organización se caracterizan por el quebrantamiento de un deber general impuesto a los ciudadanos que se sustenta en el principio neminem laedere, el cual exige al ciudadano una administración de su ámbito de organización que no provoque daños a los demás (deberes negativos). En cambio, en los delitos de infracción de deber, el injusto supone la lesión de un deber institucional del agente. Este deber institucional obliga al agente a “construir un mundo en común”, debido a que se encuentra vinculado a una institución20 (deberes positivos). Dicho deber no solo implica la obligación de abstenerse de realizar conductas dañosas, sino también la realización de acciones que mejoren la situación de la institución. Aquí son relevantes dos características que distinguen a esta corriente. Un primer aspecto reside en la perspectiva metodológica adoptada. En este sistema, la infracción de deber institucional no solo se limita a fundamentar la autoría, sino que permite fundamentar el injusto penal, restándole relevancia al bien jurídico protegido para este propósito. Un segundo aspecto relevante de esta vertiente es su planteamiento de una autoría única (autoría directa), descartando la posibilidad de una autoría mediata o coautoría.

En el contexto del desarrollo posterior de la teoría, también he tratado el tema con mayor detalle en otro lugar. El planteamiento que propongo de los delitos de infracción de deber parte de dos ideas principales: i) la infracción del deber especial fundamenta la autoría, pero no el injusto penal; y ii) los deberes especiales son de naturaleza penal, y no extrapenal.

La primera idea implica que la infracción del deber constituye un criterio suficiente para fundamentar la autoría en esta clase de delitos, es decir no se requiere de criterios adicionales como el del dominio del hecho. Sin embargo, la infracción de deber limita su ámbito de aplicación a la autoría, por lo que no se constituye como criterio suficiente para fundamentar por sí mismo el injusto penal. En ese sentido, la sola infracción del deber por parte del agente no puede legitimar la sanción penal, debido a que el injusto material, que subyace al comportamiento penalmente prohibido, se basa en un fundamento adicional: la lesión o puesta en peligro de un bien jurídico protegido. Desde esa perspectiva, el injusto penal no se agota en la sola infracción del deber. Más bien se requiere siempre un criterio material que justifique la sanción penal. Admitir lo contrario generaría un uso arbitrario del Derecho Penal por parte del poder político, debido a que la infracción de deber por sí misma no constituye un criterio que permita un control suficiente del ius puniendi estatal. En consecuencia, el injusto penal, para este grupo de delitos, requiere de la concurrencia tanto de la infracción de deber como de la lesión o puesta en peligro del bien jurídico.

La segunda idea fundamenta que los deberes especiales necesariamente tienen una naturaleza penal. Este planteamiento que se aparta de los postulados originales de Roxin —esto es, que los deberes son extrapenales— pretende presentar una propuesta de solución al problema de la compatibilidad entre la teoría y el principio de legalidad, como lo es el cuestionamiento de derivar consecuencias penales de infracciones a normas administrativas. Al respecto, se plantea que a pesar de que los deberes puedan tener un origen en normas extrapenales, una vez que son recogidos en el tipo penal adquieren una naturaleza penal. Este planteamiento trae como consecuencia que los deberes tienen que interpretarse desde la perspectiva de los principios del Derecho Penal.

(Continúa...)

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