Los framers en serio: El originalismo y su impacto en la interpretación constitucional

Los framers en serio: El originalismo y su impacto en la interpretación constitucional

INTRODUCCIÓN

El 1.º de abril de 2001, Anne Marie Thus y Helene Faasen celebraron el primer matrimonio entre dos mujeres de toda la historia. Curiosamente, esta boda (junto con otras realizadas este mismo día) se realizó cerca de la estatua que había sido elaborada en homenaje a Baruch Spinoza, y que tiene una inscripción con la siguiente frase: “El propósito del Estado es la libertad”. Esa libertad, a la que se refirió Spinoza en pleno siglo xvii, ¿habrá abarcado la posibilidad que dos personas del mismo sexo contraigan matrimonio? Hasta buena parte del siglo xx, existía un importante nivel de consenso respecto de la idea que el matrimonio era exclusivamente entre parejas de distinto sexo.

El debate se vuelve aún más problemático en aquellas sociedades que, como la estadounidense, cuentan con textos constitucionales de antigua data, ya que en estos casos se configuraría lo que Josep Aguiló ha denominado “el gobierno de los muertos”, el cual se caracterizaría por hacer prevalecer la voluntad de las generaciones pasadas sobre las actuales. En efecto, en esta clase de casos surgen distintas preguntas: ¿el hecho que el matrimonio homosexual no haya sido siquiera concebido al momento de elaborar la Constitución, impide que las generaciones venideras lo reconozcan como legítimo a partir del mismo texto?, ¿tienen los jueces contemporáneos competencia para “actualizar” el texto constitucional y, de esta forma, impedir la prevalencia de la voluntad de los muertos, o es una labor que solo le compete al pueblo y sus representantes? Una vez que estas dudas son afrontadas, surge una adicional –y no por ello menos grave–, consistente en la posibilidad de descifrar el contenido esa dicha voluntad.

En este artículo intentaremos abordar todos estos aspectos, lo cual se realizará a propósito del debate, que se ha desarrollado tanto en la doctrina como en el ámbito judicial, sobre el denominado “originalismo”. Evidentemente, para realizar esta labor no solo intentaremos definir lo que debe entenderse por ese término, sino que también se analizarán distintas cuestiones vinculadas con esta corriente, como ocurre con el famoso debate entre los “vivos” y los “muertos”, la supuesta imposibilidad de la judicatura de actualizar la Constitución para las sociedades actuales, y los problemas que se derivan de vivir con un texto constitucional que no ha sido pensado necesariamente para las generaciones actuales.

No pretendo, ni creo que resulte posible hacerlo, cerrar el debate respecto de los distintos conflictos y discusiones que ha generado la denominada corriente originalista, la cual, por cierto, cuenta con distintos enfoques. Me conformo con que se adviertan los retos que en una sociedad democrática plantea la idea de respetar, de manera irrestricta, la voluntad de generaciones pasadas que no tuvieron la posibilidad de imaginar los cambios que existirían en el mundo contemporáneo.

Los tiempos cambian, y con ellos también se actualizan los contenidos de los derechos fundamentales de la persona. Esto nos lleva a iniciar este artículo con una serie de reflexiones en torno al tiempo y el rol que el mismo desempeña en la Constitución.

I. EL TIEMPO Y LA CONSTITUCIÓN

En una conocida carta dirigida a James Madison, Thomas Jefferson escribía que “ninguna sociedad puede hacer una constitución perpetua, ni tan siquiera una ley perpetua. La tierra pertenece siempre a la generación viviente: pueden, por tanto, administrarla, y administrar sus frutos, como les plazca, durante su usufructo”1 . Las reflexiones del reconocido estadista norteamericano plantean una duda que ha sido considerada crucial para los constitucionalistas: ¿cómo debe enfrentar la Constitución el reto de hacer coexistir a generaciones con distintas concepciones de lo correcto? Esto es, ¿qué debe hacerse en caso que la voluntad y el pensamiento de las generaciones pasadas sea distinta a la de las generaciones actuales?

En efecto, el tiempo es esencial para el derecho constitucional, el cual suele poner en conflicto al gobierno de los vivos en contra del de los muertos. Si lo primero prevalece, entonces es prácticamente nula la voluntad de los creadores del texto constitucional (o al menos de una importancia accesoria), ya que la Constitución habría pasado a ser una máquina con voluntad propia, y su misión esencial sería afrontar los retos que en la actualidad se plantean. Si, por el contrario, es importante lo segundo, entonces la Constitución es un documento sacro, cuyos apóstoles y principales autoridades serían los creadores del mismo texto.

En este último escenario, no sería posible que un ente de poder constituido lleve a cabo la actualización de la Constitución, por lo que se demandará que sean “los vivos” los que hagan prevalecer su voluntad a través de los mecanismos que el propio texto habilita, pero nunca atribuyendo al documento significados que sus creadores no pensaron. Si la adaptación del texto no se realizara de esta forma, sostienen los partidarios del originalismo, entonces la labor de los jueces u operadores devendría en antidemocrática, ya que estarían usurpando competencias que no les corresponden, y actuando, más que en contra de la voluntad popular, por encima de ella, con todas las consecuencias que ello acarrea.

Ahora bien: muchas de las discusiones en torno al originalismo se desarrollan en un terreno fértil en aquellas sociedades que cuentan con textos constitucionales relativamente antiguos. En la actualidad existen varios países que se rigieron con constituciones de, por lo menos, cien años de antigüedad, siendo el caso más representativo el de los Estados Unidos de América. En el caso europeo también se encuentran distintas experiencias en las que diversos países contaron con constituciones de considerable antigüedad, a las cuales solo añadieron una serie de reformas para adecuarlas a las necesidades actuales.

Sin embargo, esta antigüedad no debe ser percibida con malos ojos; por el contrario, estimo que son documentos que han sido elaborados con un importante nivel de mesura y generalidad, características centrales para que un documento pueda amoldarse a distintas generaciones. Como bien ha graficado Peter Haberle, en referencia a la Constitución de Estados Unidos, adoptada en el lejano siglo xviii, “su antigüedad es una prueba de su juventud eterna, una muestra de su capacidad de renovación”2

.

Se podría afirmar, entonces, que una constitución antigua no necesariamente contendrá cláusulas que hubiesen caído en desuso, sino que es un documento que ha sabido contrarrestar los problemas de interpretación con un texto lo suficientemente flexible como para hacer convivir distintas concepciones políticas y culturales. Es este curioso fenómeno de ser antigua y vigente al mismo tiempo lo que vuelve bastante interesante a la Constitución. En todo caso, es difícil imaginar a una norma, llamada a ser suprema, con un período temporal reducido. Como bien expresa Fioravanti, y que estimo refleja los problemas en torno al tiempo y la norma normarum, [u]na constitución que no se preocupe de estos aspectos, cuya pretensión de durar sea débil, en la que sean débiles en todo caso las barreras colocadas frente a una repentina modificación, o que no esté suficientemente defendida de la posibilidad de la entrada en vigor de normas opuestas a ella, ve en efecto muy empañado su carácter de norma fundamental .

Así, la vocación de permanencia es consustancial a la idea misma de Constitución. Sin ella, este documento solo se presenta como una solución temporal de los grandes conflictos de una sociedad. Pero la norma fundamental es más que eso, pues se encarga de realizar los grandes trazos en un ordenamiento jurídico, y, con ello, de enfrentar los más complicados retos que entraña la convivencia democrática. Si no es capaz de ello, nada la distingue de una ley aprobada por un órgano constituido, la cual se encuentra sometida a los vaivenes de las mayorías parlamentarias.

Es este constante intercambio entre lo antiguo y lo moderno lo que ha generado que el debate en torno a la interpretación constitucional sea particularmente llamativo. En muchas ocasiones esto ha generado una dicotomía entre originalistas y evolucionistas. Esto ha supuesto que sean examinadas como corrientes antagónicas, por lo que cada una de ellas pugna por cuestionar las características centrales de la otra. Curiosamente, ello, lejos de debilitarlas, las ha fortalecido, y por esto en algunos casos los propios tribunales de justicia han recurrido a los padres fundadores (framers, en el derecho estadounidense) para interpretar la norma normarun, y en otras han dejado atrás su voluntad para adecuarla a las necesidades propias de las sociedades actuales.

Es también preciso decir que un importante sector de la doctrina otorga una considerable relevancia a la voluntad de los creadores del derecho, y esto no solamente se advierte en el derecho interno. Así, por ejemplo, la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969 cuenta con un criterio de interpretación que se remite a los denominados “trabajos preparatorios”, los cuales contienen la voluntad de las personas que discutieron el texto final de un convenio internacional. Del mismo modo, durante un considerable tiempo se desarrolló el debate entre las posiciones que enfrentaban la voluntad “del legislador” a la voluntad “de la ley”, lo cual suponía determinar si era más importante proteger la voluntad de las personas que elaboraron la ley, o el hecho de considerar que las normas, por lo general, deben afrontar situaciones originariamente no previstas en sus textos por sus redactores. Y estas discusiones son más frecuentes de lo que se cree.

Es por lo hasta aquí expuesto que el originalismo tiene una importante y al mismo tiempo problemática relación con la Constitución, ya que plantea, desde su esencia, una pregunta crucial para los operadores del aparato de justicia: 

¿la Constitución debe ser entendida tal y como fue concebida por sus framers o creadores?, ¿o es consustancial a la idea de la Constitución la posibilidad de actualizarse a las condiciones actuales? Si esto último es cierto, ¿esta operación la debe realizar un órgano judicial o el pueblo mismo a través de los mecanismos de participación ciudadana? Es aquí en donde se advierte, con bastante notoriedad, el impacto que el tiempo tiene en la idea misma de Constitución.

II. EL ORIGINALISMO Y SU IMPACTO EN

LA INTERPRETACIÓN DE LA CONSTITUCIÓN

El impacto del tiempo en el derecho constitucional ha generado que se preste una particular atención a la corriente originalista. Ahora bien: el originalismo no es una cuestión que solo deba interesar a los filósofos políticos o a los académicos, ya que tiene una influencia práctica que no se debe menospreciar, y esto no solo por el notable impacto que ha tenido en importantes estudiosos del derecho constitucional, sino porque, en algunas ocasiones, sus postulados se han reconocido en la misma norma suprema. Un ejemplo bastante gráfico se dio en Turquía, lugar donde, bajo la figura de Mustafa Kemal Atatürk, se implementó la Constitución de 19824 . En el preámbulo de este texto se ha reconocido expresamente que la Constitución se encuentra “en la línea del concepto de nacionalismo y las reformas y principios introducidos por el fundador de la República de Turquía, Atatürk, el líder inmortal y héroe sin rival”. Esta no es una simple invocación a una figura nacional, es una remisión expresa a su pensamiento al momento de interpretar las cláusulas constitucionales.

Otro caso bastante curioso en el que esto se puede advertir es el de Estados Unidos, país en el que, según los cálculos de Melvyn Durchslag, entre 1986 y el año 2002, esto es, en un período de dieciséis años, la Corte Suprema Federal citó El Federalista en noventa oportunidades, lo cual significó un aumento del 42% respecto de los dieciséis años anteriores5 . Como bien se sabe, esta obra reúne un conjunto de ensayos elaborados por pensadores bastante notables de la época en que se ratificó la Constitución de Estados Unidos, a fin de explicar a la ciudadanía las bondades del documento que se estaba por implementar.

Es importante destacar que el escenario estadounidense se encuentra especialmente marcado por el debate en relación con el impacto de la corriente originalista en la interpretación de la Constitución. En efecto, como se indicó con anterioridad, esta línea de pensamiento encuentra un terreno fértil de discusión en las sociedades que se rigen por documentos de una considerable antigüedad, ya que plasman, en mejor medida, el clásico debate entre la voluntad de las generaciones vivas respecto de las pasadas. Esto se ha podido advertir, particularmente, en algunos fallos de la Corte Suprema Federal que interpretaron cláusulas constitucionales aprobadas en el siglo xviii, como fue el caso de la Segunda Enmienda6 . Al respecto, son bastantes conocidos los recurrentes inconvenientes que se han presentado en los Estados Unidos a propósito del uso de armas de fuego, lo cual se encuentra avalado por la propia Constitución. Sin embargo, lo que en realidad inquietó a los académicos fue la interrogante respecto del significado que debía adscribírsele a la Segunda Enmienda: ¿esta cláusula debe interpretarse en función de los propósitos por las que fue adoptada en el siglo xviii?, ¿es indispensable dejar a un lado las razones históricas y examinar si es que, en la actualidad, el derecho a portar armas es un derecho constitucional?

Este asunto fue dilucidado en la conocida sentencia Dictrict of Columbia v. Heller, fallo en el que la Corte precisó los alcances de la Segunda Enmienda. En ese pronunciamiento, se examinaba una ley del Distrito de Columbia que prohibía la posesión de armas de fuego de corto alcance. La demanda había sido interpuesta por Dick Heller, un oficial de policía que había presentado una solicitud para registrar un arma que iba a mantener en su casa. Solicitaba que, en aplicación de la Segunda Enmienda, se levantara dicha prohibición.

La mayoría de magistrados le dio la razón, y procedió a invalidar la ley aprobada. En todo caso, lo llamativo del pronunciamiento son las opiniones separadas de los jueces, las cuales dejan ver sus posiciones (en algunos casos originalistas) en torno a la interpretación de la Constitución. Como precisa Solum, lo resuelto en Heller tendrá implicaciones en lo que respecta al originalismo como una teoría académica de la intepretación, por un lado, y como un componente de la práctica constitucional, por el otro7 . De hecho, la dividida votación en este caso demostró que el originalismo puede tener serios problemas de coherencia, ya que, desde posturas originalistas, algunos magistrados llegaron a conclusiones distintas que otros que también lo eran8 .

De lo hasta aquí expuesto, es evidente el notorio impacto que el originalismo, en caso de asumirse como un criterio hermenéutico apropiado, genera en la comprensión de la Constitución. Sus postulados, lejos de refugiarse únicamente en reductos académicos, han sido trasladados también a los fallos de los tribunales, lo que refleja que es una corriente que debe ser tomada en serio. Tampoco debe ignorarse que, en muchas oportunidades, las cortes de justicia también suelen recurrir a la voluntad de los framers con el propósito de identificar la interpretación que deba otorgársele a una cláusula constitucional que contiene instituciones que no han sido objeto de mayor desarrollo en el mismo texto9 . Se advierte, pues, que la voluntad de los framers no es algo que los tribunales hayan desechado, al menos no de antemano.

Esta forma de entender la norma suprema se encontraría respaldada, según Richard Kay, en dos grandes valores: la certeza y la legitimidad10. Conforme expone este autor, el originalismo, que él asocia con las intenciones primigenias del constituyente, es certero debido a que permitiría identificar límites precisos para el accionar del poder público, lo cual se condice con la fórmula del rule of law. Por otro lado, tiene legitimidad desde el momento en que las limitaciones al actuar de ese poder tienen que provenir de una fuente apropiada para dictaminar leyes que aten a esos mismos funcionarios, y ese valor político puede lograrse mediante el originalismo.

Sin embargo, antes de detallar la influencia que esta corriente ha ejercido en importantes sectores de la doctrina, es importante tener una noción sobre lo que el denominado “originalismo” implica. Como resulta evidente, no todos han entendido necesariamente lo mismo cuando se ha hablado de él, y ello obedece a que esta corriente tiene, como ocurre en muchos casos, distintas aristas.

De hecho, Lawrence Solum, advirtiendo esta situación, ha indicado que para hablar de originalismo es necesario comprender lo que abarca este concepto. En ese sentido, plantea que existen cuatro ideas centrales11 para poder identificarlo en sus distintas vertientes: (1) el significado lingüístico del texto constitucional debe basarse en la época en que cada disposición fue aprobada; (2) el significado constitucional debe basarse en la gramática, sintaxis, y, en general, el uso del lenguaje de la gente de la época en que la disposición fue aprobada, y no tanto por la intención de los constituyentes; (3) el texto no es un simple símbolo, por lo que el significado original de la disposición constitucional tiene fuerza vinculante; (4) debe diferenciarse entre “interpretación” y “construcción constitucional”, por lo que, mientras a la primera le concierne esclarecer el significado lingüístico del texto, a la segunda le corresponde analizar el efecto legal que el texto genera para el intérprete.

(Continúa...)

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