Tres retos de la neurociencia para el Derecho penal

Tres retos de la neurociencia para el Derecho penal

I. INTRODUCCIÓN: EN BUSCA DE LA NATURALEZA HUMANA

1. La naturaleza del ser humano es un problema clásico de la filosofía, un presupuesto de las distintas fundamentaciones del Derecho penal y un continuo trasfondo en las especulaciones a partir de los conocimientos aportados por la neurociencia. Por ello, el interés por encontrar una respuesta a la pregunta por la naturaleza humana es un punto de contacto entre estas tres disciplinas y puede explicar las estrechas relaciones entre ellas. No es fácil, sin embargo, precisar qué puede entenderse por la «naturaleza de x»: en ocasiones, esta expresión puede hacer referencia a la indagación por la esencia de x, por el tipo de cosa que x es; pero otras veces la expresión se usa para indicar que x no depende de la interferencia humana, esto es, que no es algo social, cultural, artificial o convencional. Cuando nos preguntamos por la naturaleza humana en el primer sentido buscamos si hay algunas características necesarias del ser humano, aquello que no puede cambiar sin que éste se transforme en algo distinto; en el segundo sentido, el ser humano puede situarse dentro de la naturaleza (la physis) o fuera de ella, esto es, se puede tener una concepción naturalista o no naturalista del mismo (o una concepción más o menos naturalista) 2 . Dado que son sentidos distintos de «naturaleza» y «natural», lejos de ser una redundancia o una contradicción, tendría sentido decir que el ser humano tiene una naturaleza (en el primer sentido) natural o no natural (en el segundo sentido).

Como es conocido, para Aristóteles el ser humano tiene una naturaleza mixta: natural, pero también racional y social. A lo largo de la historia de la filosofía, sin embargo, el péndulo ha oscilado entre acentuar la dimensión natural del ser humano o destacar su especifidad como ser social y capaz de vivir en un mundo de normas, razones y convenciones, fuera de la naturaleza. Hoy en día, dentro mismo de la filosofía, hay una tendencia fuerte hacia la «naturalización de la naturaleza humana», propiciada por los avances en biología y neurociencia. La posibilidad de que la neurociencia explique el funcionamiento del cerebro y el lugar central que éste ocupa en todas las actividades humanas ha hecho que la neurociencia inspire propuestas de una nueva concepción del ser humano (y de las humanidades), marcadas por un fuerte reduccionismo. Por el contrario, el Derecho penal, tras los embates de la Escuela Positiva, ha reclamado que –al menos desde el punto de vista jurídico– el ser humano tiene una dimensión social y normativa que impide que quede sometido a las leyes de la naturaleza. Por ello, el reduccionismo propiciado por la neurociencia es visto como un desafío para el Derecho penal, y basta con un repaso de la literatura jurídico penal de los últimos años para darse cuenta del enorme interés –y de la sensación de amenaza– que se ha despertado en sus estudiosos.

2. Para ser precisos, no hay que confundir la neurociencia con las diversas «neuro-disciplinas» que han proliferado a su sombra. En 1888 Santiago Ramón y Cajal descubrió que el cerebro es una red de células, las neuronas. Este descubrimiento suele señalarse como el nacimiento de la neurociencia moderna. Posteriormente, Charles Sherrington analizó las conexiones entre ellas y Edgard Adrian registró actividad bioeléctrica en todo el sistema nervioso. Los avances en psicofarmacología a mediados del siglo xx y, sobre todo, la aparición de las técnicas de neuroimagen en los noventa y principios del siglo xxi, dieron un impulso decisivo a la neurociencia. La gran mayoría de noticias espectaculares que transcienden a la opinión pública tienen que ver con estas técnicas de neuroimagen, que han dado lugar a lo que se ha llamado la neurociencia cognitiva, esto es, el estudio del funcionamiento del cerebro en los procesos de adquisición del conocimiento y de la formación de estados mentales. Del tronco central de la neurociencia se han ramificado nuevas disciplinas que pueden verse como aplicaciones de la misma a distintos ámbitos. En 2002 se celebró en San Francisco el congreso «Neuroética: esbozando un mapa del terreno», que consagraba esta nueva disciplina dedicada a la aplicación de la neurociencia a los temas tradicionales de la ética; y en 2007 la MacArthur Foundation creó el proyecto «Derecho y Neurociencia» para reunir a varios conocidos neurocientíficos, filósofos y juristas de diversos países con el fin de profundizar en la intersección entre las neurociencias y el Derecho. Hay que distinguir, por tanto, entre la neurociencia y sus aplicaciones a diversos ámbitos, como la «neuroética» y el «neuroderecho». La neurociencia es una ciencia en sentido estricto, aunque aún no parece haber un corpus de teorías comúnmente aceptadas; la neuroética y el neuroderecho, por el contrario, aunque pretenden tener una conexión estrecha con la ciencia y parten de los descubrimientos de los neurocientíficos, cuando extrapolan a sus ámbitos estos descubrimientos hacen inevitablemente interpretaciones que les sumergen en problemas conceptuales y metodológicos propios de la filosofía y las ciencias sociales. Por ejemplo, no es lo mismo constatar –como veremos más adelante– que cuando se va a realizar una acción sencilla (como mover un dedo) el potencial de preparación del cerebro humano se activa 350 milisegundos antes del momento de la toma de decisión consciente por parte del agente, que inferir de ese dato que no existe el libre albedrío. La primera es una constatación de la neurociencia; la segunda, una interpretación de la neuroética.

3. Hay también una precisión que hacer a propósito de las maneras de entender el «neuroderecho» (y la «neuroética»). Podemos entenderlos (1) como Derecho (o ética) de la neurociencia, una parte del Derecho (o la ética) que trataría de establecer un marco jurídico (o ético) para las investigaciones neurocientíficas y sus aplicaciones; y (2) como neurociencia del Derecho (o de la ética), el estudio de problemas jurídicos (o de la conducta ética) desde el punto de vista de las investigaciones sobre el cerebro. Algunos problemas del Derecho y la ética de la neurociencia son los siguientes: Si está justificado o no el uso de los descubrimientos neurocientíficos para la mejora de las capacidades mentales o sensoriales de los humanos (el llamado «transhumanismo»), en qué condiciones es legítimo el uso en los tribunales de pruebas basadas en técnicas neurocientíficas (como la prueba P300 o brainfingerprinting, que permite determinar si el sujeto miente observando las variaciones en las ondas cerebrales ante ciertos estímulos), qué valor en relación con la atribución de responsabilidad hay que conceder a determinadas disfunciones cerebrales, o si es correcto –y en qué casos– usar técnicas de control de la conducta basadas en conocimientos neurocientíficos. Y algunos problemas de la neurociencia del Derecho y de la ética: La discusión general sobre el libre albedrío y su relación con la responsabilidad, la cuestión de la fundamentación de las normas penales en emociones como la repugnancia, el análisis del papel de la oxitocina o de las llamadas «neuronas espejo» en nuestra conducta ética, o si la neurociencia puede fundamentar conclusiones normativas acerca de la corrección de nuestros juicios morales o nuestras decisiones jurídicas. Lo que nos interesa aquí no es la parte del Derecho penal que pueda ocuparse de la regulación de las investigaciones neurocientíficas, sino las aportaciones que la neurociencia puede hacer para la fundamentación –y quizá transformación– del Derecho penal.

4. La mayoría de los estudios de los penalistas en torno al impacto de la neurociencia para el Derecho penal se han centrado en el problema de la culpabilidad y el libre albedrío. Algunos experimentos neurocientíficos apuntan a la idea de que el ser humano carece de libre albedrío, de que nuestra sensación de libertad es sólo una ilusión, y de que nuestras elecciones, decisiones y acciones no están controladas por nuestras actitudes inconscientes. La idea de culpabilidad y de responsabilidad penal, por el contrario, parece presuponer la libertad (de acuerdo con las concepciones clásicas de la culpabilidad).

Sin embargo, el problema del libre albedrío es sólo uno de los puntos en los que la neurociencia puede ser relevante para la responsabilidad penal (y para una concepción del ser humano). En mi opinión, un mapa de las relaciones entre neurociencia y Derecho penal debería abordar tres temas: 1) La cuestión del libre albedrío; 2) la cuestión ontológica acerca de qué son los estados mentales y la cuestión epistemológica de cómo podemos conocer los estados mentales de otras personas y 3) la cuestión de la autonomía de las normas penales (en realidad, de las normas en general) frente a las leyes de la naturaleza. Se trata de tres frentes que es necesario plantearse en relación con la naturaleza del ser humano; en cada uno de estos frentes, la neurociencia plantea un reto para el Derecho penal y la filosofía. El primer reto consiste en la afirmación de que los seres humanos no escapan al determinismo causal que parece regir los fenómenos naturales, con lo que la responsabilidad penal no puede descansar en ideas como la de libertad o culpabilidad. El segundo reto consiste en la afirmación de que los estados mentales (también aquellos que fundamentan la responsabilidad, como las creencias y las intenciones) no existen como tales, son simplemente procesos cerebrales, y la comprensión de esto llevará a su eliminación del lenguaje (al menos, del lenguaje científico), con lo que la responsabilidad penal estaría dando carta de existencia a entidades realmente ficticias. El tercer reto afecta directamente a la autonomía de las normas frente al mundo natural, a la idea de que entre el mundo del ser y el del deber ser existe un abismo infranqueable, afirmando que las normas morales (y, por ende, las normas penales más básicas) son reducibles a leyes de la naturaleza. Trataré de dar mi opinión sobre cada uno de estos retos, aunque, dada su extensión y complejidad, ésta sólo puede quedar apuntada. El espíritu que anima mis propuestas es encontrar una vía para naturalizar (dar cuenta de manera compatible con el materialismo) la naturaleza humana, pero sin incurrir en el reduccionismo de eliminar su dimensión social.

II. NEUROCIENCIA Y LIBERTAD

1. En la década de los ochenta del siglo pasado, Benjamin Libet realizó unos experimentos que han llegado a situarse (probablemente, a su pesar) en la referencia central de las discusiones sobre el libre albedrío desde un punto de vista neurocientífico5 . Los experimentos de Libet son bastante sencillos. Cuando tomamos la decisión de realizar un movimiento simple, por ejemplo, flexionar un dedo, el córtex motor del cerebro envía una señal eléctrica a los nervios motores implicados en el movimiento. En unos experimentos anteriores se había descubierto que previamente a ese proceso se puede detectar ya cierta actividad eléctrica en el cerebro, cuya función parece ser preparar el movimiento. A esta actividad se le denomina «potencial de preparación». Libet diseñó su experimento con el fin de señalar en qué momento de la secuencia de actividad cerebral (que supuestamente se inicia con la toma de decisión y concluye con el movimiento) se produce el potencial de preparación. Para ello reunió una serie de voluntarios, cada uno de ellos frente a un cronómetro, y les pidió que tomaran en un momento determinado la decisión de levantar un dedo e indicaran en qué posición se encontraba la aguja del reloj en el momento en que tomaron la decisión consciente de mover el dedo. A través de unos electrodos se medía el momento en que tenía lugar el potencial preparatorio y se contrastaba con el momento en que cada voluntario databa su decisión consciente de mover el dedo. Sorprendentemente, el potencial preparatorio no se encontraba entre la decisión y el movimiento, sino que era previo a la decisión consciente (unos 350 milisegundos antes), lo que se interpretó como prueba de que el cerebro tomaba la decisión por su cuenta, antes de que fuéramos conscientes de ella. Posteriormente, otros experimentos (con medios más refinados) parecen avalar estos resultados. En el año 2008 J. D. Haynes y sus colaboradores detectaron hasta siete segundos antes de la decisión consciente pautas cerebrales que permitían predecir cuál sería la acción de un sujeto enfrentado a la elección entre presionar uno u otro botón, obteniendo un 60 por 100 de aciertos en la predicción.

De estos experimentos suele inferirse (1) que nuestra decisión consciente no tiene efecto causal en la acción realizada y (2) que la sensación o impresión de actuar libremente y a consecuencia de nuestra decisión consciente es un efecto causal de la propia actividad cerebral6 . Ahora bien, para que pueda hablarse de libertad y responsabilidad suelen exigirse dos requisitos: a) que haya posibilidades alternativas de acción y b) que tengamos el control último de nuestras decisiones y acciones. El primero es el Principio de Posibilidades Alternativas. Si un agente no tuvo opción de actuar de un modo distinto a como lo hizo, entonces no fue libre de escoger y no es responsable moralmente de las consecuencias de su conducta. El segundo es el Principio del Control; si el agente no se autodetermina, si no es en cierta medida la última causa o fuente de sus acciones, sino que éstas derivan de fuerzas que no controla, entonces tampoco es libre ni responsable. Los experimentos de Libet parecen excluir ambas condiciones de la libertad, porque si nuestras deliberaciones, elecciones, decisiones, intenciones, etc. no tienen eficacia causal, entonces el sujeto no tiene el control de sus acciones y está sometido a acontecimientos del pasado vinculados por leyes deterministas, por lo que su futuro no está abierto, esto es, no puede actuar de otra manera.

En realidad, los experimentos de Benjamin Libet están abiertos a muchas objeciones. Desde un punto de vista metodológico, el grado de confirmación de una hipótesis depende (a) de la fiabilidad de los experimentos en los que se basa, (b) de su encaje con otras teorías y principios, (c) de su capacidad explicativa y (d) de la existencia de más o menos hipótesis alternativas compatibles con los mismos experimentos. Pero los experimentos de Libet (a) plantean problemas en la determinación del tiempo en el que tiene lugar la decisión consciente (Pérez del Manzano), (b) van en contra de la arraigada intuición de que tenemos cierto control sobre nuestras acciones; (c) no logran explicar cómo la evolución ha desarrollado la experiencia de la decisión consciente, que queda como un mero epifenómeno sin ninguna función; y (d) son compatibles con la libertad entendida como «derecho de veto» de la actividad iniciada por el cerebro (es la sugerencia del propio Libet) o con la hipótesis de que el potencial de preparación es previo a las decisiones en el caso de las acciones simples realizadas sin requerir una deliberación de razones (como mover el dedo o levantar uno u otro brazo), pero no en las acciones relevantes que requieren sopesar razones a favor o en contra.

A menudo la doctrina penal ha reaccionado frente a los argumentos de la neurociencia destacando este tipo de problemas 7 y señalando que la neurociencia realmente no ha refutado todavía el libre albedrío. Sin embargo, estas respuestas dejan abierta la puerta a que algún día se alcance ese objetivo. Ante esta posibilidad, creo que puede generalizarse afirmando que la mayoría de autores penalistas se han refugiado en lo que los filósofos llaman una postura compatibilista.

2. En las discusiones filosóficas sobre el determinismo y el libre albedrío es usual clasificar las distintas posiciones en incompatibilistas y compatibilistas 8 . Para los primeros, si el determinismo fuera cierto no podría hablarse de libre albedrío (o de responsabilidad). Por lo tanto, si el Principio de Posibilidades Alternativas y el Principio de Control son falsos, no hay posibilidad de fundamentar la idea de culpabilidad. Estos pueden ser libertaristas (niegan la verdad del determinismo) o deterministas duros (niegan la verdad del libre albedrío). Para el compatibilismo, por el contrario, es posible conciliar la idea del determinismo con la del libre albedrío (o la de responsabilidad). Hay varias estrategias para lograr esta conciliación, pero creo que podrían sintetizarse como sigue:

a) Estrategias redefinicionistas: Consisten en proponer un significado para «libertad» o «responsabilidad» que las hace compatibles con el determinismo. Por ejemplo, de acuerdo con el compatibilismo clásico de autores como Hobbes o Hume ser libre es hacer lo que uno quiere hacer. De esta manera, se distingue entre libertad de acción y libertad de voluntad y se define el libre albedrío como libertad de acción, aunque carezcamos de libertad de voluntad. Otras veces se distingue entre determinismo ontológico y determinismo epistemológico y se define la libertad como el desconocimiento de las causas que nos impulsan a actuar y la imposibilidad de predecir el comportamiento. Esta sería la posición de Spinoza. H. Frankfurt, por su parte, ha propuesto entender la libertad como la aceptación en un segundo nivel de nuestros deseos de primer nivel: «Disfrutar de libre albedrío –escribe– supone la satisfacción de ciertos deseos –deseos de segundo orden o de órdenes superiores-, mientras que su ausencia significa su frustación»9 . Tenemos libre albedrío porque podemos tener deseos acerca de qué deseos tener (con independencia de cómo se foman estos deseos de segundo nivel).

El problema de estas posturas redefinicionistas es que tienen un concepto superficial de libre albedrío. La compatibilidad con el determinismo se consigue debilitanto la noción de libertad, de manera que ya no satisface nuestras intuiciones. Como ha señalado J. Searle: «el compatibilismo hace un planteamiento lógico sobre los conceptos de “libre” y “determinado” y señala, con acierto, que hay un uso de estos según el cual decir que una acción es libre no significa, hasta aquí, formular interrogante alguno acerca de si está determinada o no, en el sentido de la existencia de condiciones causales previas suficientes. Pero una vez aceptado este planteamiento lógico, todavía queda abierta una cuestión empírica fáctica. ¿Es verdad que toda acción humana ocurrida en el pasado, que ocurre ahora o que ocurrirá alguna vez fue, es y será causada por condiciones previamente suficientes?»10.

b) Argumentos a partir de ejemplos y personajes: Otra estrategia muy extendida consiste en negar que el principio de posibilidades alternativas sea un requisito de la libertad o la responsabilidad. Esto es lo que ha tratado de demostrar H. Frankfurt a partir de ejemplos con personajes en determinadas circunstancias que hacen que el sujeto actúe de cierta manera en una situación en la que, de todas formas, algo le hubiera obligado a actuar de esa misma manera11. Por ejemplo, Jones se plantea si matar o no a Smith. Finalmente decide hacerlo, sin saber que un malvado neurocirujano está dispuesto a hacerle tomar esa misma decisión si ve que no va a tomarla por sí mismo. En este caso Jones sería responsable, aunque no podía haber actuado de otra manera. Locke anticipó un argumento de este tipo, cuando afirmaba que llamaríamos libre a una persona que permanece de buen grado en una habitación, sin saber que ésta está cerrada y, por tanto, no puede salir de ella. Supongamos que aceptamos que este tipo de ejemplos muestran que el sujeto realmente no tiene alternativas pero sigue siendo responsable moralmente. Lo único que demostrarían entonces es que la responsabilidad no requiere alternativas de acción, pero quedaría abierta la cuestión del principio de control. Se podría pensar que, en estos casos, nuestra intuición de que el sujeto es responsable se basa en el hecho de que la decisión que toma tiene su origen último en él mismo (aunque si no la hubiera tomado, otro se la hubiera inducido). Lo que esto sugiere es que el principio de control último (entendido como la capacidad de dar por sí mismo, o no, el impulso que conduce a la acción) es más básico que el de posibilidades alternativas. Este último sólo es relevante (esto es, sólo es necesario para la responsabilidad) cuando su ausencia es síntoma de falta de control por parte del sujeto.

c) Una tercera estrategia sería la del «error categorial»: de acuerdo con este argumento, pensar que el determinismo físico o neurofisiológico puede afectar al sentido relevante de libertad (al sentido que permite fundar la responsabilidad) es realizar una transposición ilegítima de ideas de las ciencias naturales a las ciencias humanas 12, especialmente a las disciplinas normativas. Este argumento tiene varias versiones: puede aludir a las consecuencias de la renuncia al principio de libre albedrío y responsabilidad para la vida social, señalando que ésta sería imposible o inimaginable porque las ideas de libertad, reproche, culpa y responsabilidad forman parte inherente de nuestra visión de nosotros mismos, de nuestra manera de entendernos y entender nuestra relación con los demás. Puede tomar la forma del argumento de Strawson, que señala que nuestras actitudes emocionales reactivas no pueden suspenderse globalmente y forman parte de nuestra vida social13. Puede insistir en que la idea de libertad y de culpabilidad son ideas normativas, o juegos de un lenguaje14 o modo de vida al que no podemos renunciar o que son necesarios para la posibilidad de la moral (como afirma Liborio Hierro, recordando a Alf Ross: «El libre albedrío actúa (...) no como un dato empírico que el juez debiera comprobar, sino como un presupuesto valorativo general del sistema que convierte a la reacción penal en un reproche con contenido moral».

(Continúa...)

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