Vivencia del derecho internacional público y aproximaciones para una conciliación hermenéutica de los artículos 26 y 62 de la Convención de Viena de 1969

Vivencia del derecho internacional público y aproximaciones para una conciliación hermenéutica de los artículos 26 y 62 de la Convención de Viena de 1969

Introducción

Hay dos temas propios de la aplicación y la interpretación de las normas jurídicas de derecho internacional público (DIP). Por un lado, el paso del tiempo y, por otro, las motivaciones tanto de los seres humanos como de los Estados y sus representantes para actuar de una u otra forma, aparte de considerar sus actos mismos. Creemos que ellos van ligados en la medida en que la realidad que tomamos como equivalente al mundo del ser (is) se ve inevitablemente permeada al momento de ser observada por la percepción y vivencia del tiempo cronológico, por la entrada incesante de nuevos actores y por la materialización de nuevos hechos y actos. En el fondo, los dos temas que serán objeto de discusión y análisis en este artículo se materializan en el principio pacta sunt servanda (PSS) consagrado en el artículo 262 de la Convención de Viena de 1969 (CV), y en la doctrina rebus sic stantibus (RSS), contenida en el artículo 623 de la CV. Queremos concentrarnos a lo largo de este manuscrito en estos dos artículos de la CV, como leitmotiv para reflexionar más ampliamente sobre la existencia del DIP y, en forma correspondiente, hacer énfasis en los dos temas referidos para demostrar la siguiente hipótesis de trabajo: que hay una coincidencia entre i) la vivencia del DIP por parte de los Estados y ii) el significado y alcance de lo que es DIP.

Con el fin de proceder con dicha demostración recurriremos principalmente a una observación hermenéutica del proceso de interpretación y de aplicación de las normas jurídicas, términos que asumimos como sinónimos en el cuerpo del DIP.

Esto quiere decir que no solo buscaremos escudriñar el significado de un texto escrito, específicamente un tratado, sino que adicionalmente auscultaremos las motivaciones, el subtexto y el comportamiento mismo de los Estados y de sus representantes, en adelante, ambos, agentes, a la luz del PSS y la cláusula RSS establecidos correspondientemente en los artículos 26 y 62 de la CV.

Ello nos llevará a revisar lo que llamaremos ampliamente el problema hermenéutico, y a recurrir a aproximaciones multidimensionales, específicamente algunas dadas por el derecho internacional de la inversión extranjera, por el law and economics, y por ciertas consideraciones de corte filosófico-psicológico.

Para efectos de demostrar nuestra hipótesis de trabajo hemos utilizado un método empírico-hermenéutico por virtud del cual se recurre a la observación y crítica de datos ambientales, lo cual nos servirá para concluir que el DIP es, en efecto, aquel vivido y experimentado por los Estados-nación hoy a través de su conducta y que coincide con ella.

Nuestro método de trabajo, en aras de demostrar la hipótesis, supone las siguientes aristas: i) preguntarnos a la luz de la cláusula RSS y del principio PSS si un Estado es o puede ser o no juez de su propia causa, no en el sentido de litigio, es decir, como un proceso judicial ante la Corte Internacional de Justicia (CIJ), o ante un tribunal arbitral, sino en un sentido hermenéutico, esto es, como conjunto de valoraciones sucesivas y continuas que hacen los agentes sobre el movimiento y tráfico de las relaciones exteriores e internacionales que son susceptibles de ser interpretadas y, además, qué significa todo ello, y ii) abordar el problema de significantes y significados en torno a discursos y palabras concretas en el marco de las relaciones internacionales.

Antes de entrar a discutir en detalle los intríngulis de lo que denominamos el problema hermenéutico, queremos proponer al lector un primer ejemplo que puede ilustrar la excursión que ahora pretendemos emprender.

Supongamos un Estado A, un Estado B y un Estado C. En un momento x, estos Estados suscriben lo que bajo las normas de la CV se denomina tratado. La realidad, que para efectos de nuestro artículo hacemos equivalente al mundo del ser o mundo externo, por parte de los agentes en ese momento x, tiene unos contornos vistos que en un momento z variarán y que se verán reflejados en un conjunto de valoraciones sucesivas por parte de los agentes.

¿Cómo debe lidiar el estudioso de las normas de DIP con este paso del tiempo y en torno a esas valoraciones? ¿Cómo conciliar el principio PSS con las necesidades de un Estado en un momento en particular de su existencia y con la eventual aplicación o invocación del artículo 62 de la CV? ¿Qué soluciones jurídicas, pero en ocasiones extralegales, pueden dársele a ese problema? ¿Es ese al final un problema digno de consideración?

Este artículo se divide en dos grandes partes. La primera presenta una aproximación multidimensional y multidisciplinaria que busca dar luces acerca de cómo resolver el problema hermenéutico y, más concretamente, delinear criterios en torno a una presunta, aparente o inexistente contradicción entre los artículos 26 y 62 de la CV, reiteramos, en el marco más amplio de una reflexión sobre la existencia del DIP. Para ello recurrimos a algunos hallazgos en materia de derecho internacional de la inversión extranjera, el law and economics, y a algunas tesis que soportan nuestra hipótesis de trabajo en torno a un examen hermenéutico de la conducta y el comportamiento de los Estados.

La segunda parte busca delinear una propuesta de solución al problema hermenéutico sobre la base de un conflicto de interpretaciones, no solo respecto del texto escrito, sino también de la conducta de los mismos Estados, estos últimos que tomaremos o asumiremos como normas vivas o vivientes. En dicha parte recurriremos a la exposición de un par de situaciones fácticas, específicamente la apelación a la mención por vía de ejemplo de algunos tratados, a fin de solidificar la demostración de nuestra hipótesis de trabajo.

1. Aproximación multidimensional a un problema hermenéutico ¿Existe un conflicto entre los artículos 26 y 62 de la Convención de Viena de 1969?

1.1. Qué es lo que denominamos problema hermenéutico

Queremos significar por problema hermenéutico aquel representado por los siguientes elementos: i) una aparente tensión o divorcio entre el texto escrito contentivo de una norma jurídica de DIP y la conducta de los agentes con respecto a dicho texto; pensemos, a guisa de ejemplo, en el artículo 2 (4) de la Carta de las Naciones Unidas (Carta de la ONU); ii) una búsqueda para entender por qué un agente actúa de tal o cual forma dado el paso del tiempo cronológico.

El ámbito i) lo denominaremos de manera amplia como un asunto de existencia, de efectividad y de eficacia, y el ámbito ii) lo denominaremos ampliamente como un conflicto de interpretaciones.

Subyacente a estos dos ámbitos representados por el problema hermenéutico, nos encontraremos con lo que hemos aceptado ya por muchos años y que consiste en una sinonimia entre derecho y política, que tiene como base aquella expresión atribuida a Louis Henkin, según la cual law is politica, que contradeciría, quizás solo en principio, lo afirmado por Bederman en el sentido de que entre fines del siglo XVIII y mediados del XIX, en gran parte de Europa, los campos del derecho y la política se encontraban nítidamente diferenciados. 

En ese sentido, el lector deberá advertir que el problema hermenéutico se aborda aquí sobre la base de este entendimiento, y que el esfuerzo filosófico y jurídico aquí contenido, consistente en entender qué hay detrás de la vivencia del DIP por parte de los agentes, partirá de la base de esa equivalencia y de nuestra total aceptación de la misma.

1.2. Aproximaciones multidimensionales al problema hermenéutico

¡Empecemos por reafirmar que el DIP existe! El problema hermenéutico aquí no se contrae tanto a responder si existe o no porque, entre otras cosas, ya el solo hecho de que hablemos de él evidencia su existencia, sino más bien a determinar qué entendemos por él, luego de una comparación con la conducta de los agentes.

Si el hecho económico permea siempre la conducción de las relaciones internacionales,8 no podremos dejar de acudir aquí también a algunos hallazgos en el contexto de la inversión y de las promesas que los países en desarrollo han hecho a países desarrollados (los inversionistas), los cuales les han generado expectativas, aparte, claro está, de otros planteamientos que critican las tradicionales posturas de derecho natural y de derecho positivo.

Cohen identifica las que él llama intuiciones que plagan el DIP, que nos sirven para ambientar la discusión aquí delineada en torno a su existencia y efectividad, y que son las siguientes: i) aquellas según las cuales las normas de DIP son violadas9 ordinariamente, y ii) siguiendo a Louis Henkin, aquellas que permiten concluir que casi todos los Estados observan casi todos los principios y cumplen casi todas sus obligaciones casi todo el tiempo.

Así, de acuerdo con Cohen, podríamos estar tranquilos los seres humanos y, en particular, los estudiosos y críticos del DIP, al observar que en virtud de este podemos consultar la hora internacional y la fecha siempre; existe la posibilidad real de enviar cartas por el correo internacional; tenemos la posibilidad de evitar la doble tributación en diferentes jurisdicciones y, en general, un laudo arbitral internacional puede hacerse efectivo en un foro extranjero. Con esto, Cohen prueba su hipótesis en el sentido de que el derecho internacional se cumple.

Webb, por ejemplo, en el marco de una discusión sobre los alcances del PSS en los tratados bilaterales de inversión (BIT), arguye vía Andrew Guzmán, que podría verse como principal impedimento al desarrollo económico de los países en desarrollo por vía de la inversión extranjera, el que estos cambien sus políticas de manera tal que se dañen y perjudiquen los intereses tanto de los inversionistas como de la misma inversión. 

En ese sentido, una conducta que neutralizaría esa circunstancia indeseable sería (por lo menos) hacerle creer al inversionista que hay pocas o nulas posibilidades de que una situación legal desfavorable llegue a materializársele en una fecha posterior.

En un contexto histórico, Webb nos recuerda, vía Andrew Guzman, y para criticar la tesis de este último, los esfuerzos de los países en vías de desarrollo por derogar normas de derecho consuetudinario en materia de exigencia de garantías a favor de los inversionistas extranjeros, evidenciada por ejemplo con la Carta de Derechos y Deberes Económicos de los Estados de 1974, que habría eliminado la llamada Hull Rule,  y cuyo artículo 2 podría interpretarse en el sentido de que una compensación por expropiación no se requiere necesariamente en todas las circunstancias.

Lo mismo ocurre con las resoluciones 626 de 1952 y 1803 de 1962, de la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas, que correspondientemente establecieron o reafirmaron la soberanía de los Estados sobre los recursos naturales y la necesidad de una compensación apropiada (appropriate en inglés) más que adecuada (adequate en inglés), junto con una reafirmación de que las promesas hechas a los inversionistas extranjeros son legalmente vinculantes, lo cual, en opinión de Karol N. Gess, representaría una reafirmación positiva de los principios de derecho internacional.

Andrew Guzmán afirma que, paradójicamente, los Estados en desarrollo que, según él, buscaron con los precitados instrumentos destruir una regla de compensación, con los BIT terminaron por reafirmar el principio de que una vez se viole una expectativa que a su vez cause un daño, este debe ser reparado por medio de una indemnización.

Webb no lo cree así, en parte, por el cambio ideológico que vivieron muchos países en desarrollo, que pasaron de defender una teoría de la dependencia a aceptar las concepciones neoliberales del llamado Consenso de Washington,17 aun cuando reconoce que los estudios de Eric Neumayer y Laura Spess, o de Ryan J. Bubb y Susan Rose-Ackerman18 en materia de los efectos de los BIT sobre los índices de inversión extranjera se basaron ampliamente en los hallazgos de Andrew Guzmán en el sentido de haber atribuido a los Estados en desarrollo el propósito de no cumplir las promesas hechas a los inversionistas.

Así, los países en desarrollo, en opinión de Webb, jamás habrían querido destruir una regla de compensación adecuada o apropiada y, a través de ello, quitarle todo significado, valor y eficacia al principio PSS.

Al final, Webb, como nosotros, concluye que ese principio no ha dejado de tener vigencia o validez o eficacia (por ahora, en el sentido corriente de esos términos en español), sino que debe ser interpretado de manera flexible.

Esto habría encontrado soporte, incluso antes de la CV, por ejemplo en: i) el arbitramento de Lena Goldfield, en donde el asunto del enriquecimiento injusto y la apelación a principios generales resulta ser un antecedente para entender el desarrollo del derecho internacional de la inversión extranjera, y ii) en el laudo arbitral Aramco de 195821 que puede considerarse como la primera decisión arbitral moderna que arguye que el principio PSS siempre podrá ser utilizado para oponerse a un incumplimiento alegado con base en la soberanía de un Estado.

En otras palabras: por virtud de la soberanía, un Estado se obliga a algo. Tiempo después, no puede alegar su propia soberanía para incumplir lo que ha prometido antes. El éxito de la Cámara de Comercio Internacional, además y por vía de ejemplo, reafirmaría todavía más la importancia y fuerza del PSS.

 Por su parte, Hasan S. Zakariya, citado por Webb, arguye que el movimiento de soberanía permanente significa que siempre habrá de equilibrarse el principio PSS con el significado de RSS.

(Continúa...)

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